1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “fabricação de embalagens de material plástico” (CNAE 22.22-6/00), relata que adquiriu um molde específico que será comercializado com cliente.

2. Acrescenta que esse molde, embora tenha sido comercializado com o adquirente, permanecerá na posse da Consulente, mediante contrato de comodato, para que seja utilizado como matriz na produção de embalagens exclusivas para esse cliente.

3. Diante disso, em que pese o alto valor agregado do molde em questão, indaga se é possível a realização da operação de venda do molde ao cliente adquirente, com transmissão de sua propriedade, e a sua permanência, por meio de contrato de comodato, na posse da Consulente, para uso na fabricação das embalagens encomendadas, sem que ocorra a necessidade de trânsito físico do molde entre os estabelecimentos da Consulente e de seu cliente.

4. Preliminarmente, cabe-nos esclarecer que a presente resposta se restringirá à análise das operações relacionadas à revenda dos moldes pela Consulente, que por ela serão utilizados em regime de comodato, não adentrando, portanto, nas questões relativas à produção das embalagens plásticas.

5. Ainda em sede preliminar, depreende-se do relato que a Consulente revende a clientes moldes que adquire de terceiros, os quais serão cedidos em comodato para a própria Consulente produzir embalagens plásticas para este mesmo cliente.

6. Desse modo, a presente resposta partirá dos seguintes pressupostos: (i) os contratos de comodato são celebrados observando o disposto nos artigos 579 e seguintes do Código Civil; (ii) o cliente é contribuinte do ICMS e emite documento fiscal; (iii) trata-se de operações internas, de forma que todas as empresas envolvidas localizam-se no Estado de São Paulo; e (iv) os moldes serão classificados como bem integrante do ativo imobilizado do cliente encomendante, dentro das normas e práticas contábeis atualmente vigentes, não sendo destinados à posterior comercialização ou industrialização.

7. Caso os pressupostos adotados não correspondam à realidade, a Consulente poderá ingressar com nova consulta, oportunidade em que, para atender os artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS paulista - RICMS/2000, deverá expor de forma detalhada e pormenorizada a integral situação de fato objeto de dúvida.

8. Feitas as considerações iniciais, cumpre ressaltar que, segundo o Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado – emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis em 26/06/2009:

“Ativo imobilizado é o item tangível que:

(a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e

(b) se espera utilizar por mais de um período”.

9. Assim, a revenda dos moldes pela Consulente é operação de circulação de mercadoria, com incidência do ICMS, mesmo que não haja a circulação física da mercadoria (artigo 2º, incisos I e VIII, do RICMS/2000).

10. Prosseguindo, em relação à venda pela Consulente dos moldes sem que haja a movimentação física, cabe mencionar que o artigo 125, inciso III, do RICMS/2000, com base no Convênio s/nº, de 15-12-70 - SINIEF, determina que o contribuinte emita a Nota Fiscal nas situações em que ocorra a tradição da mercadoria mesmo sem sua efetiva movimentação física entre os estabelecimentos envolvidos.

11. Sendo assim, na transmissão de propriedade dos moldes da Consulente para os seus clientes, ainda que os bens permaneçam em posse da Consulente, deverão ser emitidas as respectivas Notas Fiscais para registrar essas transmissões de propriedade para os respectivos adquirentes, nos termos do artigo 125, inciso III, do RICMS/2000. Com efeito, nesses casos, tem-se a tradição simbólica da mercadoria, sem a necessidade de movimentação física entre os estabelecimentos envolvidos.

12. No que diz respeito aos procedimentos a serem aplicados nas saídas/remessas de bens em virtude de contrato de comodato, tem-se que tal atividade está fora do campo de incidência do ICMS (conforme inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000), desde que realizada nos exatos termos do Código Civil.

13. Nesse contexto, cumpre observar que, segundo dispõe o artigo 579 do novo Código Civil, no contrato de comodato há o “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis". É um contrato por meio do qual uma pessoa empresta a outrem coisa infungível, a título gratuito, para que esta use o bem e depois o restitua, sendo de responsabilidade das partes envolvidas a observância dos requisitos atinentes a este tipo de contrato para sua validade e consequente aplicação da não incidência estabelecida pelo inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000.

14. Feitas essas considerações, saliente-se que o contribuinte do ICMS devidamente inscrito no CADESP deve cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação paulista (artigo 498 do RICMS/2000).

15. Dessa forma, mesmo na hipótese de saída simbólica de bens em virtude de contrato de comodato, os envolvidos – contribuintes do imposto, em princípio, deverão observar, quanto às obrigações acessórias, os procedimentos estabelecidos em nossa legislação com emissão da respectiva Nota Fiscal da remessa em comodato.

16. Assim, para a situação apresentada, devem ser emitidas as seguintes Notas Fiscais:

16.1. A Consulente deve emitir Nota Fiscal de venda para seu cliente, com destaque do imposto e consignando o CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros). Além disso, no quadro relativo às informações adicionais da Nota Fiscal, deve mencionar a informação de que o molde permanecerá em sua posse em razão de contrato de comodato, acrescentando todos os dados que permitam a perfeita identificação da situação de fato;

16.2. Na remessa simbólica em comodato, o cliente da Consulente, após proceder ao registro da mercadoria adquirida, deve emitir Nota Fiscal de remessa simbólica, consignando o CFOP 5.908 (remessa de bem por conta de contrato de comodato), sem destaque do imposto (hipótese fora do campo de incidência do ICMS - artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). No quadro relativo às informações adicionais da Nota Fiscal, deve mencionar que se trata de mercadoria objeto de contrato de comodato, informando todos os dados que permitam a perfeita identificação da situação de fato (i.e.: dados dos contratos de comodato; dentre outros que entenda relevantes). Além disso, deverá referenciar a Nota Fiscal de aquisição da propriedade (informada no subitem 16.1);

16.3. A Consulente, por sua vez, deve proceder ao devido registro da Nota Fiscal de remessa simbólica em comodato, tratada no subitem 16.2 acima.

17. Não obstante, salienta-se que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida – por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis.

18. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.