1. A Consulente, cuja atividade principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP corresponde ao “serviços de engenharia” (CNAE 71.12-0/00), e que, entre suas atividades secundárias, exerce também o “comércio varejista de materiais de construção em geral” (CNAE 47.44-0/99), relata que sua atividade preponderante é a prestação de serviços de engenharia e construção civil, abrangendo serviços de manutenção, reforma e construção realizados por empreitada, incluindo atendimentos a clientes localizados em diversos Estados da Federação. Ressalta, ainda, que tais serviços estão enquadrados na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, sendo totalmente tributados pelo ISSQN, com emissão exclusiva de Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas (NFS-e) para fins de faturamento.

2. Informa que, no âmbito da execução dos contratos de empreitada: (i) adquire materiais por conta própria, junto a fornecedores localizados em outros Estados; (ii) os materiais adquiridos são empregados e incorporados diretamente às obras, sendo consumidos no processo construtivo; (iii) não há comercialização, revenda ou circulação jurídica de mercadorias, tampouco indicação de materiais nas notas fiscais de serviços emitidas aos tomadores; e (iv) as saídas físicas de materiais promovidas pela consulente ocorrem exclusivamente a título de remessa para obra, movimentação interna ou retorno, sem caráter mercantil e sem incidência de ICMS.

3. Afirma que os CNAEs secundários relacionados a atividades comerciais, registrados em sua Inscrição Estadual, não são exercidos há vários anos, inexistindo faturamento por meio de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de venda de mercadorias. A Inscrição Estadual é mantida exclusivamente para fins cadastrais e de controle da movimentação física de materiais entre depósito, estoque e obras.

4. Expõe que adquire tintas e materiais correlatos, destinados à aplicação direta e incorporação em obras de construção civil, de fornecedor localizado no Estado de Santa Catarina. Explica que o referido fornecedor tem destacado e exigido o recolhimento do ICMS devido por Substituição Tributária (ICMS-ST) nessas operações, sob o argumento de que a consulente seria contribuinte do ICMS em razão da existência de Inscrição Estadual e CNAEs de comércio em seu cadastro.

5. Destaca, entretanto, que, no caso concreto, não ocorre operação subsequente de circulação de mercadoria, uma vez que os materiais são integralmente consumidos na prestação de serviços tributados pelo ISSQN.

6. Com fundamento nos artigos 2º e 6º da Lei Complementar no 87/1996, argumenta que o fato gerador do ICMS pressupõe a circulação jurídica da mercadoria, e que o regime de Substituição Tributária tem como pressuposto a existência de operações subsequentes tributadas pelo ICMS. Segundo a Consulente, isso não se verifica quando as mercadorias são destinadas exclusivamente à prestação de serviços sujeitas ao ISSQN. Reafirma que, no caso concreto, os materiais adquiridos são empregados e incorporados diretamente às obras de construção civil, consumindo-se no processo de prestação de serviços, sem que haja revenda ou circulação jurídica subsequente.

7. Ademais, sustenta que o artigo 1º do RICMS/2000 condiciona a incidência do imposto à ocorrência de operação relativa à circulação de mercadoria, enquanto o artigo 9º do mesmo regulamento vincula a condição de contribuinte à prática habitual ou ao volume de operações dessa natureza.

8. Por fim, argumenta que, embora possua Inscrição Estadual ativa e CNAEs secundários vinculados a atividades comerciais, tais elementos, isoladamente, não são suficientes para qualificá-la como contribuinte do ICMS, uma vez que, na realidade fática, não se realizam operações mercantis, mas exclusivamente prestações de serviços sujeitas ao ISSQN.

9. Diante de todo o exposto, indaga se uma empresa estabelecida no Estado de São Paulo, que exerce exclusivamente a prestação de serviços de construção civil por empreitada, tributada pelo ISSQN, adquirindo materiais de outros Estados para incorporação direta em obras, sem promover sua revenda ou circulação jurídica, e que, embora possua Inscrição Estadual ativa e CNAEs secundários relacionados ao comércio não exercido, deve ser considerada contribuinte do ICMS para fins de exigência de ICMS por Substituição Tributária nas aquisições interestaduais desses materiais.

10. Observa-se que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, enquanto exercem essa atividade e não se enquadram na exceção do subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência municipal. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo Estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada Unidade da Federação.

11. Entretanto, ressalta-se que compete ao contribuinte informar as atividades realizadas por seu estabelecimento e cadastrá-las corretamente no CADESP. A Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas.

12. Portanto, caso o estabelecimento passe a exercer novas atividades ou deixe de exercer outras, deverá providenciar a atualização de seu cadastro no CADESP (conforme Portaria CAT 92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea “h”), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.

13. Nesse contexto, cumpre esclarecer que não cabe a este órgão consultivo declarar a existência ou não dos requisitos de habitualidade e volume que caracterizam intuito comercial a cada contribuinte. Assim, de acordo com as informações constantes do CADESP, verifica-se que, de fato, a Consulente desenvolve tanto de atividades em que há incidência do ICMS (como a de “comércio varejista de materiais de construção em geral”, entre outras), quanto atividades não sujeitas ao imposto estadual.

14. Dessa forma, entende-se que, ao exercer atividades não sujeitas ao ICMS conjuntamente com atividades sujeitas a esse imposto, a Consulente é considerada contribuinte do ICMS em todas as suas aquisições.

15. Caso a Consulente não exerça efetivamente as atividades sujeitas à incidência do ICMS, como afirma, deverá providenciar a atualização do CADESP, tendo em vista que as informações nele registradas devem refletir fielmente a realidade das atividades exercidas pelo estabelecimento.

16. Quanto ao ICMS-ST, ressalta-se que sua exigência depende da disciplina específica aplicável à mercadoria/segmento (convênios, protocolos, atos infralegais) e deve observar as hipóteses em que, salvo disposição em contrário, não se inclui a operação na sujeição passiva por substituição (artigo 264 do RICMS/2000). Assim, a discussão sobre a retenção de ICMS-ST pelo fornecedor não se resolve apenas pela existência de Inscrição Estadual ou do CNAE do estabelecimento destinatário, devendo ser analisada à luz do enquadramento normativo da mercadoria e da sua efetiva destinação.

17. Por todo o exposto, consideramos respondidas as indagações da Consulente.