1. A Consulente, pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a produção de alumínio e suas ligas em formas primárias (CNAE 24.41-5/01), relata que seu processo produtivo compreende a transformação da bauxita, por meio de processos mecânicos e químicos, para a obtenção de óxidos de alumínio, que posteriormente são refinados em alumínio metálico, transformado em tarugos e lingotes classificados no código NCM 7601, os quais são por ela comercializados.

2. Esclarece que, para a execução desse processo produtivo, especialmente na etapa inicial da cadeia de produção do alumínio, é indispensável a utilização de soda cáustica (hidróxido de sódio – NaOH). Esse insumo é obtido por meio da eletrólise de uma solução aquosa de cloreto de sódio, processo eletroquímico que demanda fornecimento contínuo, estável e intensivo de energia elétrica, indispensável à separação dos íons e à formação da soda cáustica, bem como de subprodutos inerentes ao processo, como o gás cloro e o hidrogênio.

3. Destaca que, em razão da imprescindibilidade da soda cáustica em seu processo produtivo, procedeu à análise detalhada dos custos e das etapas envolvidas na fabricação desse insumo, tendo constatado que a energia elétrica representa o principal componente de custo na sua produção.

4. Ressalta que, sem a energia elétrica, o processo de eletrólise não ocorre, sendo esse insumo determinante para o rendimento, a eficiência e a pureza do produto final, razão pela qual a energia elétrica representa parcela superior a 50% do custo total de produção da soda cáustica.

5. Informa que, usualmente, gera parte da energia elétrica que consome, bem como adquire energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre (ACL), apurando, em determinados períodos, saldos excedentes. Acrescenta que possui registro perante a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, estando habilitada à comercialização de energia elétrica.

6. Nesse contexto, relata que passou a estudar a viabilidade de remeter a energia elétrica excedente a estabelecimento industrial especializado, situado no Estado de São Paulo, para a industrialização de soda cáustica por encomenda, insumo que seria posteriormente utilizado em seu próprio processo de produção de alumínio.

7. Por meio dessa estrutura operacional, a Consulente deixaria de adquirir soda cáustica diretamente no mercado, reduzindo custos associados à compra de energia elétrica incorporada ao preço do produto, uma vez que forneceria diretamente o principal insumo energético necessário ao processo de eletrólise.

8. Afirma que a operação pretendida se enquadraria, em tese, no regime de industrialização por conta e ordem de terceiro, disciplinado pelos artigos 402 e seguintes do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo – RICMS/2000, que prevê a suspensão do imposto nas remessas de mercadorias do autor da encomenda ao industrializador, bem como no retorno dos produtos industrializados.

9. Sustenta que não haveria óbice à caracterização da energia elétrica como mercadoria para fins de aplicação desse regime, uma vez que se trata de bem sujeito à incidência do ICMS, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, ainda que seja bem incorpóreo e cuja entrega se dê por meio da rede de distribuição.

10. Aponta que, no retorno da industrialização, o estabelecimento industrializador deverá emitir Nota Fiscal nos termos do artigo 404 do RICMS/2000, discriminando: (i) a energia elétrica fornecida pela Consulente e efetivamente utilizada no processo, sem destaque do imposto; (ii) os materiais próprios do industrializador empregados na produção da soda cáustica, com destaque do ICMS; e (iii) os serviços de industrialização prestados, sem destaque do imposto, quando observadas as condições para o diferimento previstas na Portaria CAT nº 22/2007.

11. Registra, contudo, que a legislação paulista também disciplina, nos artigos 425-B e seguintes do RICMS/2000, a incidência do ICMS nas operações de venda de energia elétrica a consumidores livres no Ambiente de Contratação Livre, o que suscita dúvida quanto à correta qualificação tributária da operação pretendida.

12. Ressalta que, no caso concreto, não se trataria de operação de venda de energia elétrica para consumo próprio do industrializador, mas de remessa de energia elétrica como insumo essencial à industrialização de produto que será posteriormente utilizado pela própria Consulente em seu processo produtivo, o que, em seu entendimento, afastaria a aplicação do disposto no artigo 425-B do RICMS/2000.

13. Menciona, ainda, a Resposta à Consulta Tributária nº 29167/2024, bem como trecho de voto exarado em processo do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, que reconheceriam a energia elétrica como mercadoria passível de remessa para industrialização por conta de terceiros, admitindo, portanto, a aplicação do regime dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 quando o autor da encomenda fornece parcela substancial dos insumos empregados no processo industrial.

14. Por fim, destaca que o processo de eletrólise empregado na produção da soda cáustica gera, de forma inerente, gás cloro como subproduto, em relação ao qual a Consulente não possui interesse econômico ou operacional, o que enseja dúvida adicional quanto ao tratamento tributário aplicável à eventual alienação desse subproduto pelo industrializador.

15. Diante desse quadro fático, a Consulente indaga:

15.1. Partindo do pressuposto que todas as exigências regulatórias para operacionalização da presente operação serão cumpridas pela Consulente, se é possível concluir pela compatibilização do procedimento de industrialização por conta de terceiros, com a remessa de energia elétrica ao estabelecimento industrial contratado, hipótese em que tais remessas estarão sujeitas à suspensão do ICMS, na forma do artigo 402 do RICMS/2000.

15.2. Em caso positivo, se a Consulente, na posição de encomendante, deverá emitir Nota Fiscal, registrando a remessa de energia elétrica ao industrial situado no Estado de São Paulo, sob o CFOP 5.901 (“remessa para industrialização por encomenda”), sem o destaque do imposto, na forma do artigo 402 do RICMS/2000, tornando, portanto, inaplicável o disposto no artigo 425-B do RICMS/2000.

15.3. O processo de eletrólise a ser realizado pelo industrial contratado pela Consulente resultará, além da produção da soda cáustica encomendada, na produção de gás cloro como subproduto inerente da industrialização. Considerando que (i) a Consulente não possui qualquer interesse econômico ou operacional na utilização do cloro gerado no processo de eletrólise para produção da soda cáustica encomendada e (ii) pode haver interesse do industrial contratado em adquirir o cloro obtido no processo de eletrólise, qual tratamento fiscal deverá ser observado, tanto pela Consulente quanto pelo estabelecimento industrializador, para viabilizar e operacionalizar a venda desse subproduto (cloro).

16. Inicialmente, registre-se que a presente resposta será dada unicamente sob a ótica das regras tributárias do ICMS, de modo que não serão analisados aspectos regulatórios previstos em outras legislações.

17. Anote-se também que não foram fornecidas maiores informações sobre a hipótese de aquisição de energia elétrica em ACL pela Consulente, não sendo mencionado, por exemplo, se a aquisição se dá para consumo próprio ou para revenda, e nem se é realizada em operações internas ou interestaduais. Diante disso, esta resposta se restringirá aos casos em que a energia elétrica gerada pela própria Consulente é enviada para a produção de soda cáustica sob encomenda a terceiro, também estabelecido neste Estado de São Paulo, mas em condomínios industriais distintos, sendo utilizadas para envio dessa energia as redes integrantes do Sistema Interligado Nacional, sem tratar de suas eventuais aquisições de energia no ACL.

17.1. Havendo dúvidas adicionais sobre hipóteses não englobadas nas premissas supramencionadas, a Consulente poderá formular nova consulta, esclarecendo detalhadamente a situação fática concreta que suscita dúvida.

18. Isso posto, conforme relato, é de conhecimento da Consulente que não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro, sendo esta uma espécie daquele gênero. Desse modo, tendo o instituto da industrialização por conta de terceiro uma abrangência mais restrita, não é toda e qualquer industrialização por encomenda que pode se valer da disciplina dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

19. Nesse contexto, é importante diferenciar as operações de industrialização por conta e ordem de terceiro das operações de industrialização por encomenda. No primeiro caso, o autor da encomenda fornece todas, ou, senão, ao menos, as principais, matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto o industrializador fornece especialmente a mão de obra, com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. Essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000. Já a industrialização por encomenda se caracteriza quando o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda.

20. Note-se que, em boa parte dos casos, a verificação da essencialidade do conjunto de insumos enviados é perfeitamente identificável sendo, portanto, a correta aplicação do procedimento tributário, seja de industrialização por conta de terceiros ou de industrialização por encomenda, possível de ser estabelecida de plano. Porém, é de se reconhecer que há situações nas quais tal constatação não é tão óbvia. Para esses casos, entendemos ser relevante a análise do custo dos insumos remetidos pelo encomendante em relação aos materiais adquiridos pelo industrializador para a produção do produto acabado.

21. No caso em tela, considerando que a Consulente declara que remete parcela substancial dos insumos ao industrializador, assumiremos a premissa de que são aplicáveis as regras previstas nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, c/c a Portaria CAT 22/2007 e a Decisão Normativa CAT 02/2003.

21.1. Registre-se, porém, que o escopo da consulta tributária se limita à solução de dúvidas quanto à interpretação e à aplicação da legislação tributária, nos termos apresentados pela Consulente, não servindo como meio hábil para a comprovação de que o relatado corresponde à realidade e, por consequência, como uma certificação de sua validade.

21.2. Diante disso, a presente resposta não serve como certificação de que os materiais fornecidos pelo encomendante (Consulente) são preponderantes, quanto ao custo, em relação aos materiais de propriedade do industrializador utilizados para o processo de produção de soda cáustica. Caso seja chamada à fiscalização, caberá à Consulente, portanto, a comprovação da ocorrência da situação fática relatada, especialmente quanto ao fornecimento de parcela substancial dos insumos, por todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico.

22. Cabe recordar que, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita diretamente pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto.

23. A operação de industrialização, no caso em análise, pressupõe que os insumos remetidos pelo autor da encomenda retornem em uma forma diferente, como produto resultante de mão de obra aplicada sobre tais insumos, além do eventual acréscimo de outros materiais secundários fornecidos pelo próprio industrializador.

24. Desse modo, sendo aplicáveis as disposições relativas à industrialização por conta de terceiros ao presente caso, conforme premissa adotada, o autor da encomenda (Consulente) deve remeter o insumo (energia elétrica de geração própria) ao estabelecimento industrializador, com suspensão do ICMS, observadas as demais disposições dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

25. Entretanto, considerando que a energia elétrica constitui mercadoria cuja circulação é submetida a disciplina específica, a documentação fiscal da operação deverá observar, no que couberem, os procedimentos previstos para as operações com energia elétrica, constantes do artigo 425 e seguintes do RICMS/2000 e da Portaria SRE 14/2022, sem prejuízo da aplicação das disposições dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

26. De acordo com o artigo 425-B do RICMS/2000, o contribuinte gerador de energia elétrica que promover a sua alienação em Ambiente de Contratação Livre (ACL), destinada a adquirente situado em território paulista, para que a energia seja consumida pelo respectivo destinatário (artigo 425-B, parágrafo único, RICMS/2000), deverá observar a disciplina prevista no artigo 11, II, c/c artigo 14, §§ 1º e 2º, da Portaria SRE 14/2022 para emissão do correspondente documento fiscal.

26.1. É verdade que a situação submetida à análise não corresponde, de maneira exata, à hipótese ordinariamente tratada pelo artigo 425-B do RICMS/2000, pois, em se tratando de industrialização por conta de terceiro, disciplinada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, não há efetiva alienação da energia elétrica. Isso porque, a energia elétrica será destinada ao consumo no processo produtivo do próprio autor da encomenda, ainda que isso ocorra, em princípio, no estabelecimento industrializador. Em vez de alienação, trata-se, portanto, de remessa de energia elétrica para consumo, pelo autor da encomenda, no estabelecimento do industrializador.

26.2. Não obstante, tendo em vista que a legislação tributária não contempla procedimento próprio para a remessa da energia para utilização como insumo em processo de industrialização por conta de terceiro de produto distinto, faz-se necessária a aplicação da legislação específica com adaptações.

27. Assim, no documento fiscal a ser emitido pela Consulente para a remessa de energia elétrica para industrialização por conta de terceiro deverá ser indicada a quantidade de energia elétrica destinada ao estabelecimento industrializador, efetivamente vinculada ao processo de industrialização realizado por conta da Consulente, devendo ser utilizados, para fins de quantificação, os mesmos critérios de mensuração adotados pelo artigo 14, §§1º e 2º, da Portaria SRE 14/2022, baseados nas medições verificadas nos respectivos pontos de consumo.

27.1. No referido documento fiscal, a Consulente deverá consignar o CFOP 5.901 (“remessa para industrialização por encomenda”) e, considerando que a remessa em análise se encontra abrangida pela suspensão prevista no artigo 402 do RICMS/2000, não haverá destaque do ICMS.

28. Além disso, lembre-se que a energia elétrica remetida pela Consulente deverá necessariamente ser disponibilizada ao estabelecimento industrializador por intermédio das redes integrantes do Sistema Interligado Nacional, sujeitando-se, conforme o caso, aos correspondentes encargos de conexão e de uso dos sistemas de transmissão ou distribuição.

28.1. Na hipótese de o estabelecimento industrializador estar conectado à rede de distribuição, caberá à distribuidora emitir o correspondente documento fiscal relativamente à operação por ela praticada, observando o disposto no artigo 3º da Portaria SRE 14/2022 e no item 1 do parágrafo único do artigo 425-B do RICMS/2000. Por sua vez, caso o estabelecimento industrializador esteja conectado diretamente à rede básica de transmissão, deverão ser observadas as disposições aplicáveis aos encargos de conexão e de uso dessa rede de que trata o artigo 13 da Portaria SRE 14/2022.

28.2. Em qualquer caso, os valores cobrados a título de conexão, uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e demais encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica para consumo deverão ser discriminados nos correspondentes documentos fiscais, que serão emitidos pela distribuidora, pela transmissora ou pelos responsáveis pela cobrança dos encargos relacionados à utilização da rede em nome do estabelecimento industrializador da soda cáustica, onde ocorrerá o consumo da energia elétrica.

28.3. Dessa forma, os valores relativos aos encargos de conexão e uso dos sistemas de transmissão ou distribuição cobrados em razão da disponibilização da energia ao estabelecimento industrializador devem receber tratamento equivalente ao dispensado aos demais insumos adquiridos diretamente pelo industrializador e empregados na execução da industrialização.

29. No retorno da industrialização deverá ser emitida uma única Nota Fiscal Eletrônica, nos termos do artigo 404 do RICMS/2000 e da Portaria CAT nº 22/2007, consignando os seguintes CFOPs:

29.1. CFOP 5.124 (“industrialização efetuada para outra empresa”), para as linhas referentes aos insumos de propriedade do industrializador empregados no processo industrial, incluindo os encargos de conexão e uso do sistema transmissão ou distribuição, conforme explicitado no item 28.3, com destaque do ICMS, e para os serviços prestados, com diferimento do imposto, se aplicáveis as disposições da Portaria CAT 22/2007; e

29.2. CFOP 5.902 (“retorno de mercadoria utilizada na industrialização”), para o retorno da energia elétrica recebida para industrialização e consumida na fabricação do produto final pelo estabelecimento industrializador.

30. Destaque-se que os valores correspondentes aos encargos de conexão e uso dos sistemas de transmissão ou distribuição constituem parcela do custo de disponibilização da energia elétrica empregada no processo industrial e, ao serem suportados pelo próprio industrializador, correspondem a valores por ele agregados à industrialização, devendo ser discriminados na Nota Fiscal de retorno da industrialização nos mesmos moldes do disposto no item 29.1.

31. Por fim, anote-se que, no caso em análise, a Consulente relata que, além da soda cáustica, o processo produtivo resulta em outras mercadorias com valor econômico, tais como cloro e hidrogênio. Pode-se considerar, então, que o processo efetuado pelo industrializador tem como resultado um produto principal e subprodutos, sendo todos de propriedade do encomendante (Consulente) e incluídos no retorno descrito no item 29.

32. É importante observar que a remessa de mercadorias para industrialização por conta de terceiro, sob o regime tratado nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, pressupõe, necessariamente, que o produto acabado (e a matéria-prima destinada à respectiva industrialização) seja remetido, real ou simbolicamente (a possibilidade de retorno simbólico está prevista no artigo 408, II, “b”, do RICMS/2000), ao estabelecimento autor da encomenda, no prazo de 180 dias, prorrogáveis, a critério do fisco, conforme prevê o artigo 409 do RICMS/2000.

33. Decorrido esse prazo sem que ocorra o retorno da mercadoria ou dos produtos industrializados, será exigido do estabelecimento encomendante o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à atualização monetária e aos acréscimos legais, conforme prevê o artigo 410 do RICMS/2000.

34. Entretanto, no caso de os produtos industrializados serem adquiridos pelo próprio estabelecimento industrializador, este deverá, no prazo previsto no artigo 409 do RICMS/2000, efetuar o retorno simbólico ao estabelecimento do autor da encomenda (artigo 408, II, “b”, do RICMS/2000), que deverá emitir Nota Fiscal de venda das mercadorias (artigo 408, I, do RICMS/2000), com destaque de imposto, mencionando no campo “dados adicionais” do documento fiscal que a mercadoria já se encontra no estabelecimento do destinatário e ainda relacionando as Notas Fiscais que serviram para acobertar, respectivamente, a remessa desse material ao estabelecimento industrializador e o retorno simbólico do produto acabado, com fundamento legal no artigo 408 do RICMS/2000.

35. Assim, em resposta ao questionamento apresentado no item 15.3, quanto à possibilidade de aquisição de cloro ou outros subprodutos resultantes do processo industrial, pelo próprio industrializador, informa-se que deverá ser seguido o disposto no artigo 408 do RICMS/2000.

36. Diante do exposto, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados.