1. O consulente, pessoa física, apresenta dúvida a respeito da incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), em decorrência de aquisição de imóvel em que utilizou recursos financeiros de sua genitora.

2. Explica que realizou a compra do referido imóvel pelo valor total de R$ 580.000,00, com a intenção de que ele e sua genitora fossem coproprietários em partes iguais. Por isso, ela efetuou o pagamento de R$ 290.000,00, com recursos próprios, diretamente aos vendedores.

3. Expõe que sua parte, 50% do valor do bem, equivalente a R$ 290.000,00, adveio de financiamento bancário, porém o Consulente consta nesse contrato como único mutuário e proprietário do bem imóvel.

4. Diante disso, para garantir o reconhecimento da quota-parte de 50% do imóvel à sua genitora, formalizaram um contrato particular de mútuo e reconhecimento de copropriedade, segundo o qual o Consulente quitará sua dívida pela inclusão de sua mãe na matrícula do imóvel, tão logo findo o financiamento junto à instituição bancária.

5. Informa possuir dúvida relativa à interpretação do inciso II do artigo 2º da Lei nº 10.705/2000, no que diz respeito à citada aquisição de imóvel e pretende ver confirmado o entendimento de que a contribuição de 50% dos recursos por parte de sua genitora para realização do negócio não configura doação, mas sim coaquisição, por meio de recursos próprios, o que afastaria o fato gerador do ITCMD. Ao final, indaga se a operação narrada configura hipótese de incidência do ITCMD.

6. Por fim, anexa cópias dos seguintes arquivos digitais: (i) Contrato de mútuo; (ii) Comprovantes de pagamentos; (iii) Matrícula do imóvel; (iv) Contrato de financiamento.

7. Preliminarmente, registra-se que o ITCMD foi instituído no Estado de São Paulo pela Lei 10.705/2000 e regulamentado pelo Decreto 46.655/2002. O campo de incidência do imposto abrange a transmissão de qualquer bem ou direito havido, entre outras formas, por doação (artigo 2º, inciso II, da Lei 10.705/2000).

8. Assim sendo, a sujeição ao ITCMD, no caso em análise, dependerá, necessariamente, da possibilidade de estar caracterizada a hipótese de doação. Cabe anotar, então, que o artigo 538 do Código Civil caracteriza a doação como contrato no qual uma pessoa (o doador) transfere, do seu patrimônio, bens ou vantagens, para o de outra (o donatário), por liberalidade.

9. Observa-se que, no presente caso, foi celebrado um contrato de mútuo entre o Consulente e sua genitora, o que afastaria a transferência patrimonial por liberalidade e, consequentemente a incidência de ITCMD por doação, desde que cumpridos os requisitos desse tipo de contrato, devendo ser verificado se o contrato de mútuo em voga cumpre sua função social, nos termos do artigo 421 do Código Civil.

10. A função social do contrato limita o princípio da autonomia privada, evitando que a liberdade contratual seja exercida de maneira abusiva, em prejuízo a terceiros não contratantes e resguardando os interesses sociais.

11. O mútuo cumpre essa função somente enquanto instrumento de crédito temporário e, portanto, não pode ser utilizado como subterfúgio para mascarar uma operação de doação. Quando o comportamento das partes revela ausência definitiva de intenção restitutória, ocorre desvio de causa, impondo-se a requalificação do negócio jurídico celebrado.

12. No que diz respeito ao contrato de mútuo, Maria Helena Diniz destaca que "o mútuo é o contrato pelo qual um dos contraentes transfere a propriedade de bem fungível ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC, art. 586)”.

13. Explica, ainda, que, dentre suas características, além da contratualidade, fungibilidade da coisa emprestada, translatividade de domínio do bem emprestado e obrigatoriedade da restituição de outra coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, destaca-se a “temporariedade, pois o mútuo é, geralmente, concluído por certo prazo, visto que, se fosse perpétuo, ter-se-ia uma doação” (Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 3, 39ª ed., Saraiva, 2023, Cap. 3 - Modalidades contratuais previstas no Código Civil, g.3 Mútuo, g.3.1. Conceitos e caracteres).

14. Vale registrar, ainda, a lição de José Carlos Ferreira da Luz acerca da temporariedade do contrato de mútuo e obrigatoriedade da restituição:

"- Temporariedade: não pode ser perpétuo, caso contrário, transformar-se-ia numa doação. O artigo 592 do Código Civil trata do prazo do mútuo: se de produto agrícola, vai até a próxima colheita; se de dinheiro, vence, pelo menos, em 30 dias; nas demais hipóteses, no prazo convencionado. (...)

- Obrigatoriedade da restituição: a coisa deve ser restituída na mesma espécie, quantidade e qualidade. Não fosse assim, haveria troca, ou compra e venda. A restituição de dinheiro é nominal, não importando se o valor perdeu seu poder de compra pela incidência da inflação. Pode o mutuante exigir garantia do mutuário, pois esse poderá sofrer mudança em sua fortuna. Em caso de morte do mutuário, os herdeiros devem restituir a coisa."

(Contratos de Empréstimos, pgs. 11 e 12, disponível em https://www.iesp.edu.br/sistema/uploads/arquivos/publicacoes/contratos-de-emprestimos.pdf. Acesso em 05/02/2026).

15. Portanto é a real intenção econômica das partes que define o negócio. Ademais, conforme prescreve o artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN), salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

16. Isso posto, conforme já tratado, a doação não se confunde com o mútuo, uma vez que nesse não há que se falar em transferência patrimonial e liberalidade. Então, como regra, não há incidência do ITCMD no contrato de mútuo, tampouco no adimplemento da obrigação pactuada. Entretanto, apenas a fiscalização, pelo cotejamento de todo conjunto probatório, em seu juízo de convicção, poderá, na análise de cada caso concreto, avaliar, se de fato estão configuradas as características essenciais que enquadram o instrumento contratual como mútuo e se, consequentemente, não incide de fato o ITCMD.

17. Assim, em caso de fiscalização, caberá ao contribuinte a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse sentido, convém recordar que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do CTN, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

17.1. Nesse sentido, ressalte-se que eventual inadimplemento da obrigação pactuada pode ensejar reavaliação do caso.

18. Por fim, ressalte-se que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Assim, uma vez fixado o direito em tese, questões envolvendo a análise de documentação comprobatória de atos praticados pelo contribuinte, o cálculo do imposto ou sua conferência para o devido recolhimento fogem à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000. Sendo assim, caso seja de seu interesse, o Consulente, devidamente instruído com todos os documentos pertinentes para a análise da situação, pode procurar a Delegacia Especializada do ITCMD, que tem competência para, sendo o caso, avaliar a incidência do imposto na situação apresentada, observando o disposto na Portaria CAT 83/2020 (Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET).

19. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida apresentada na consulta.