1. A Consulente, instituição financeira estabelecida em Brasília, com unidades (agências) no Estado de São Paulo, consumidora de energia elétrica conectada à rede de distribuição local, pretende adquirir energia no Ambiente de Contratação Livre – ACL, mediante contrato bilateral celebrado com fornecedor de energia elétrica estabelecido no Estado de Mato Grosso e regularmente inscrito como contribuinte do ICMS naquele Estado, nos termos da regulamentação setorial aplicável (ANEEL e CCEE). À vista desse cenário, busca esclarecimentos à luz da legislação tributária estadual, especialmente do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e da Portaria SRE nº 14/2022, bem como da Lei Complementar nº 87/1996.

2. Informa que a energia elétrica será integralmente destinada ao consumo final de suas unidades localizadas no Estado de São Paulo, não havendo previsão de comercialização, revenda ou qualquer destinação diversa do consumo próprio, tampouco expectativa de geração de diferenças credoras ou devedoras. A circulação física da energia até as unidades consumidoras ocorrerá por intermédio da concessionária de distribuição local, responsável pelos serviços de distribuição e pela cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), sem prejuízo do contrato bilateral de compra e venda de energia no ACL.

3. Aponta que, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo o fornecimento de energia elétrica equiparado à mercadoria para fins tributários, e que o RICMS/2000 igualmente prevê a incidência do imposto nas operações com energia elétrica, inclusive na hipótese de entrada, no território paulista, de energia oriunda de outra unidade da Federação, quando não destinada à comercialização ou à industrialização.

4. Menciona, também, que a Portaria SRE nº 14/2022 disciplina, no âmbito do Estado de São Paulo, o regime de substituição tributária aplicável às operações com energia elétrica, contemplando hipóteses de atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto a sujeitos diversos, inclusive ao consumidor livre, conforme o caso.

5. Acrescenta que, considerando que o fornecedor se encontra estabelecido no Estado do Mato Grosso e que a energia elétrica será destinada a estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, a operação caracteriza entrada interestadual de energia elétrica destinada a consumo final, sujeitando-se à disciplina prevista na Lei Complementar nº 87/1996 e na legislação paulista pertinente, as quais consideram contribuinte do ICMS aquele que realiza, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias, bem como a pessoa jurídica que adquira energia elétrica oriunda de outra unidade da Federação, quando não destinada à comercialização ou à industrialização.

6. Cita que, no Estado de São Paulo, a obrigação principal de recolher o ICMS devido ao erário paulista, nas aquisições interestaduais de energia elétrica no ACL para consumo próprio, é atribuída, em regra, ao consumidor livre localizado neste Estado, o qual deve efetuar o recolhimento por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DARE), sob o código de receita específico para energia elétrica, observado o prazo previsto na legislação.

7. Prossegue mencionado que nos termos do artigo 113 do Código Tributário Nacional (CTN), a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto prestações positivas ou negativas no interesse da arrecadação ou da fiscalização. Seu descumprimento pode ensejar penalidades e a conversão em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Neste contexto, com relação às aquisições de energia elétrica no ACL por consumidor livre estabelecido em São Paulo, a Consulente informa estar sujeita, em tese, a obrigações acessórias previstas no RICMS/2000 e na Portaria SRE nº 14/2022, tais como: manutenção de regularidade cadastral perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento; emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, com destaque do ICMS; escrituração das operações na Escrituração Fiscal Digital – EFD/ICMS/IPI, quando exigida; conservação de contratos, Notas Fiscais, documentos de liquidação da CCEE e demais documentos comprobatórios; bem como fornecimento de informações à distribuidora e ao Fisco necessárias à apuração da base de cálculo do imposto.

8. Relata, ainda, que determinadas obrigações de natureza regulatória perante a CCEE podem produzir reflexos fiscais, na medida em que os dados ali registrados são utilizados para fins de verificação do correto recolhimento do ICMS, razão pela qual deve manter atualizados seus cadastros e registros na CCEE, cumprir as obrigações declarativas (inclusive quanto à DEVEC ou documento equivalente, quando aplicável) e zelar pela consistência dos dados comerciais e físicos.

9. Diante de todo o exposto, a Consulente entende que há incidência de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica adquirida no ACL e destinada às suas unidades localizadas no Estado de São Paulo e que a obrigação principal de recolhimento do ICMS é atribuída ao contratante/consumidor livre estabelecido neste Estado, relativamente à energia elétrica adquirida de fornecedor localizado em outra unidade da Federação.

10. No que se refere às obrigações acessórias, compreende a Consulente que poderá estar sujeita à emissão de NF-e de entrada com destaque do ICMS, à escrituração das operações na EFD, à guarda de documentos e ao fornecimento de informações à distribuidora e ao Fisco, conforme previsto na legislação estadual e, diante de todo o exposto, formula os seguintes questionamentos:

10.1. A Consulente, na condição de consumidora final de energia elétrica adquirida no ACL, com fornecimento oriundo do Estado de Mato Grosso e conectada à rede de distribuição no Estado de São Paulo, deve ser considerada contribuinte do ICMS neste Estado?

10.2. Ainda que considerada contribuinte do ICMS, está dispensada de promover inscrição estadual no Estado de São Paulo?

10.3. Caso seja obrigatória a inscrição estadual, é suficiente a manutenção de uma única inscrição para o cumprimento das obrigações tributárias relativas a todas as suas unidades consumidoras localizadas no Estado de São Paulo?

10.4. A responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica no ACL, no caso descrito, é da Consulente, na qualidade de consumidora final?

10.5. A alíquota aplicável à operação é de 18% sobre o valor total da Nota Fiscal, sem incidência do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP?

10.6. A aquisição de energia elétrica no ACL impõe à Consulente o cumprimento de obrigação acessória específica, tal como a entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre (DEVEC) ou obrigação equivalente prevista na legislação paulista?

10.7. A legislação estadual dispensa a Consulente da obrigatoriedade de entrega da Escrituração Fiscal Digital – EFD, nas operações descritas?

10.8. É possível a concessão de regime especial ou simplificado para cumprimento das obrigações tributárias relacionadas à aquisição de energia elétrica no ACL, de modo a afastar a necessidade de inscrição estadual, emissão de Nota Fiscal de entrada e entrega da EFD?

10.9. Há obrigatoriedade de o fornecedor de energia elétrica estabelecido no Estado do Mato Grosso promover inscrição estadual junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, circunstância que possa alterar a definição do sujeito passivo da obrigação tributária na hipótese descrita?

11. De início, cabe observar que essa resposta parte da premissa de que todas as agências filiais localizadas neste Estado possuem a mesma atividade econômica da Consulente, ou seja, não realizam, de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias, nem prestam serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, conforme previsto no artigo 9º do RICMS/2000. Esclarece-se, ainda, que, para fins desta manifestação, o termo “Consulente” será utilizado para designar as unidades (agências) situadas no Estado de São Paulo, e não a matriz estabelecida em Brasília.

12. Posto isso, em resposta ao questionamento do subitem 10.1., cumpre destacar que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito. Já o artigo 10 do mesmo Regulamento introduz a figura do contribuinte eventual, que é obrigado, em determinadas hipóteses, a efetuar o recolhimento do imposto.

13. Em sentido amplo, portanto, contribuinte é não só aquele que pratica com habitualidade ou com intuito comercial operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (artigo 9º do RICMS/2000), mas também a pessoa que esteja relacionada em um dos incisos do artigo 10 do RICMS/2000.

14. A distinção é relevante porque as pessoas que praticam as atividades descritas no artigo 9º do RICMS/2000 ficam sujeitas a todas as obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes de sua caracterização como contribuintes do ICMS. Por outro lado, as pessoas listadas no artigo 10 do RICMS/2000 estão sujeitas, como regra, apenas às obrigações tributárias decorrentes dos atos ali descritos.

15. No caso em análise, com base nas atividades econômicas exercidas pela Consulente e na premissa adotada no item 11 supra, depreende-se que a Consulente não é contribuinte em sentido estrito do ICMS, por não praticar as atividades relacionadas no artigo 9º do RICMS/2000. É, porém, contribuinte do imposto em sentido amplo, nos termos do inciso IV do artigo 10 do mesmo Regulamento, que trata, dentre outras, da aquisição de energia elétrica oriunda de outro Estado, quando não destinada à comercialização ou à industrialização da própria energia.

16. Diante disso, caso a Consulente adquira energia no ACL de fornecedor de energia elétrica estabelecido em outro Estado, aplicar-se-ão as disposições do § 1º do artigo 426 do RICMS/2000, o qual dispõe que o destinatário paulista de energia elétrica, objeto de operação interestadual da qual decorra a entrada da mercadoria no Estado de São Paulo, que não deva ser objeto de operação subsequente decorrente da industrialização ou comercialização da própria energia no território paulista, deverá, na condição de contribuinte do ICMS, em sentido amplo, ainda que tal condição decorra exclusivamente da prática daquela operação: (i) inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS, todos os seus estabelecimentos localizados no território paulista, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do mesmo Regulamento; e (ii) cumprir as demais obrigações tributárias a que estiver sujeito nos termos da legislação aplicável.

17. Com base no exposto, entende-se que o artigo 426 do RICMS/2000 obrigou destinatários paulistas adquirentes de energia elétrica em operação interestadual a se inscreverem no Cadastro de Contribuintes do ICMS e a cumprirem as demais obrigações tributárias a que estiverem sujeitos nos termos da legislação aplicável, quais sejam aquelas relacionadas exclusivamente às operações com energia elétrica, na condição de contribuintes eventuais. Diante disso, a Consulente deve atender, dentre outras que lhe sejam aplicáveis, às disposições da Portaria SRE 14/2022.

18. Assim, ainda que o destinatário paulista da energia elétrica objeto da operação interestadual seja contribuinte eventual do ICMS e obrigado a se inscrever no CADESP, não será considerado contribuinte do imposto para atividades ou operações não relacionadas à aquisição de energia elétrica, caso não pratique outras atividades sujeitas ao imposto que não sejam exclusivamente decorrentes da aquisição de energia elétrica.

18.1 Dessa forma, esse contribuinte eventual está dispensado do cumprimento de obrigações tributárias principal e acessórias não relacionadas à aquisição de energia elétrica, tal como da emissão de Notas Fiscais na circulação de mercadorias que praticar sem finalidade comercial.

19. Quanto à necessidade de inscrição estadual neste Estado, cabe apontar que o § 1º do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022 estabelece que o destinatário da energia elétrica objeto das operações de que trata a alínea “a” do inciso I deverá, antes de iniciar suas atividades ou, acaso já iniciadas, antes de adquirir energia elétrica no ACL, inscrever, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, todos os seus estabelecimentos localizados no território paulista, observado o disposto nos artigos 19 a 31 do RICMS, ainda que a sua caracterização como contribuinte ou substituto tributário do imposto decorra exclusivamente da sua condição de destinatário da energia elétrica objeto das operações em referência.

20. Assim, em resposta objetiva aos questionamentos apresentados nos subitens 10.2. e 10.3., conclui-se que a Consulente não se encontra dispensada de promover sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), a qual deverá ser providenciada relativamente a cada um dos estabelecimentos situados neste território paulista, nos termos da legislação de regência.

21. Com relação ao questionamento do subitem 10.4., conforme previsto no inciso III do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, fica a Consulente, consumidora final, responsável pelo recolhimento do imposto devido por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais - DARE, no código de receita 115-6 -“Energia Elétrica no Estado de São Paulo”, até o último dia útil do segundo mês subsequente à ocorrência do fato gerador.

22. No que se refere ao questionamento constante do subitem 10.5, tratando-se de fornecimento de energia elétrica destinada a consumo não residencial, como na hipótese em análise, a alíquota aplicável é a alíquota geral, de 18%.

23. Ademais, quanto ao adicional de 2% relativo ao FECOEP, disciplinado no artigo 56-C do RICMS/2000, esse incide apenas sobre determinadas mercadorias, como bebidas alcoólicas, classificadas na posição 22.03 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e fumo e seus sucedâneos manufaturados, classificados no capítulo 24 da NCM, independentemente da origem interestadual. Dessa forma, o adicional de 2% relativo ao FECOEP não é devido nas operações com energia elétrica, respondendo-se assim de forma completa ao questionamento do subitem 10.5.

24. Em atenção ao questionamento constante do subitem 10.6, esclarece-se que a Consulente se encontra dispensada da entrega da DEVEC, haja vista que a Portaria CAT 97/2009, que originalmente impunha tal obrigação ao adquirente de energia elétrica, foi revogada pela Portaria SRE 14/2022, de forma que a referida prestação declaratória deixou de ser exigida em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 2022.

24.1. Dessa forma, no tocante às obrigações acessórias atualmente aplicáveis, a Consulente deverá observar, dentre aquelas que lhe couberem, o disposto na Portaria SRE 14/2022, cumprindo integralmente as disposições nela estabelecidas.

25. Respondendo conjuntamente os questionamentos dos subitens 10.7. e 10.8., informa-se que a Consulente poderá ou não optar pela adesão ao Regime Tributário Simplificado para lançamento e pagamento do imposto devido na condição de contribuinte, de que trata o artigo 16 da Portaria SRE 14/2022, caso tal condição decorra exclusivamente das operações interestaduais com energia elétrica, e desde que atendidas as demais exigências dos artigos 17 e 18 da referida Portaria.

25.1. Assim, caso esteja no Regime Tributário Simplificado, a Consulente ficará dispensada da adoção da Escrituração Fiscal Digital (EFD), mas continuará obrigada a emitir mensalmente a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de que trata o inciso I do artigo 15 da Portaria SRE 14/2022, conforme determina o inciso II do artigo 17 da mesma Portaria.

25.2. Entretanto, de todo o exposto, fica claro que a dispensa da entrega da EFD prevista no Regime Tributário Simplificado da Portaria SRE 14/2022 é restrita ao estabelecimento cuja condição de contribuinte decorra exclusivamente das suas operações com energia elétrica por meio de contratos de compra e venda ou de cessão de montantes firmados em ACL.

25.3. Ou seja, na hipótese de o referido estabelecimento realizar de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial outras operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, ele será considerado contribuinte do ICMS em sentido estrito, nos termos do artigo 9º do RICMS/2000. Nessa situação, a adesão ao Regime Tributário Simplificado da Portaria SRE 14/2022 não é permitida.

25.4. Contudo, ressalte-se que a adesão ao mencionado regime não dispensa a Consulente de promover sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), conforme já apontado no item 20 supra. Esclareça-se, ainda, que não estão previstos na legislação outros regimes que autorizem a dispensa da referida inscrição no Cadesp.

26. No que tange ao questionamento final, esclarece-se que não subsiste obrigatoriedade de o fornecedor de energia elétrica, estabelecido no Estado do Mato Grosso, promover sua inscrição estadual junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo para efeito de comercialização de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre (ACL) destinada a consumidores localizados em território paulista.

27. Nestes termos, consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente. Na hipótese de haver dúvidas remanescentes, recomenda-se contato com a Supervisão Executiva de Telecomunicação e Energia Elétrica da Diretoria de Fiscalização (DIFIS-SEFECE), área competente para dirimir tais dúvidas. O contato pode ser realizado por meio do Sistema de “FaleConosco/SIFALE” (https://www5.fazenda.sp.gov.br/SIFALE/app/autenticacao), utilizando o serviço “Energia Elétrica e Serviços de Comunicação”.