1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE (10.13-9/01) exerce a atividade de fabricação de produtos de carne, afirma que fabrica e comercializa embutidos, tais como linguiças e produtos similares, classificados no código 1601.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, cujas operações internas estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e na Portaria CAT 68/2019.

2. Afirma ainda que realiza vendas internas desses produtos a estabelecimentos do ramo de restaurantes, lanchonetes e similares, os quais adquirem os produtos exclusivamente como insumos, destinados ao preparo de refeições para venda direta ao consumidor final, sem posterior revenda da mercadoria em seu estado original.

3. Questiona se está correta a aplicação do regime da substituição tributária do ICMS nas saídas internas promovidas por estabelecimento industrial fabricante de produtos alimentícios, ainda que os produtos sejam destinados a restaurantes e utilizados exclusivamente como insumos no preparo de refeições para venda direta ao consumidor final.

4. Inicialmente, ressalvamos que a classificação da mercadoria segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

5. Consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas, atualmente, constantes na Portaria CAT 68/2019.

6. Dessa forma, a presente resposta à Consulta Tributária adotará a premissa de que as operações internas com as mercadorias fabricadas pela Consulente se encontram efetivamente submetidas ao regime de substituição tributária, por se encontrarem arroladas por sua descrição e classificação fiscal na Portaria CAT 68/2019.

7. Isso posto, esclarecemos que por força do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 (como apontado pela Consulente), as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

8. Isso porque essa integração/consumo é típica do processo industrial de “fabricação”, para fins de aplicação da substituição tributária nos termos previstos no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, que só pode ser entendido como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea “c” do mesmo dispositivo (montagem), mas não, em regra, nas hipóteses das alíneas “b”, “d” e “e”, respectivamente, “beneficiamento”, “acondicionamento ou reacondicionamento” e “renovação ou recondicionamento”.

9. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições. Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados na Portaria CAT 68/2019, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

10. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que a Consulente fornece produtos alimentícios que ela própria fabricou, a seus clientes que exercem a atividade de restaurantes, bares, lanchonetes e similares, e que serão utilizados no preparo de refeições por estes, em seus próprios estabelecimentos.

11. Frise-se, neste ponto, que as mercadorias objeto desta consulta deverão ser utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade eventual de comercialização subsequente destas mercadorias da forma como foram adquiridas, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto afirmado pela Consulente, de que não existe a possibilidade dessas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

12. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

13. Desse modo, na comercialização de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, com destino a restaurantes, bares, lanchonetes e similares localizadas neste Estado de São Paulo, que serão utilizados como insumos na preparação e fornecimento de refeições/lanches, não é aplicável a substituição tributária, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).