1. A Consulente, que tem como atividade econômica a fabricação de conservas de palmito (CNAE 10.32-5/01), relata que exerce atividade industrial e comercial, realizando a aquisição de insumos, os quais são transferidos para filiais industriais localizadas no Estado do Pará, para industrialização de palmitos.

2. Informa que as referidas filiais são detentoras de Regime Especial de ICMS no Estado do Pará, aplicável às operações com palmito “in natura” e industrializado, o qual veda expressamente a escrituração e o aproveitamento de quaisquer créditos de ICMS, inclusive aqueles destacados em documentos fiscais de entrada.

3. Aduz que, após o processo industrial, o produto acabado retorna ao Estado de São Paulo, onde é comercializado em operação interna, com destaque normal do ICMS. E que em determinadas situações, a venda ocorre diretamente a partir do Estado do Pará, conforme permitido pelo regime especial; contudo, quando isso não é possível, a mercadoria retorna a São Paulo para armazenamento e posterior venda, sendo integralmente tributada pelo ICMS paulista.

4. Apresenta os seguintes dispositivos legais: Convênio ICMS 109/2024, RICMS/2000, Regime Especial de ICMS concedido pelo Estado do Pará, nos termos do artigo 198 do Anexo I do RICMS/PA (Decreto Estadual nº 4.676/2001), cuja cláusula primeira concede crédito presumido de forma que a carga tributária resulte em 7%, vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos fiscais, e Constituição Federal.

5. Destaca que, diante da operação descrita, surgem dúvidas quanto à obrigatoriedade do destaque do ICMS na transferência de insumos do Estado de São Paulo para filial localizada no Estado do Pará, considerando que: a filial destinatária está legalmente impedida, por força de Regime Especial, de escriturar créditos de ICMS; aproveitar créditos de ICMS; controlar ou devolver créditos de ICMS.

6. Além disso, alega que o Convênio ICMS 109/2024 condiciona o destaque e a devolução do imposto à existência de crédito previamente apropriado, que o ICMS destacado na transferência não é recuperado em nenhuma etapa da cadeia, resultando na perda definitiva do crédito vinculado à aquisição dos insumos, e que na venda do produto acabado no Estado de São Paulo ocorre nova tributação integral, sem possibilidade de compensação, caracterizando cumulatividade do imposto.

7. Diante do exposto, questiona:

7.1. Se é obrigatório o destaque do ICMS na transferência de insumos do estabelecimento localizado no Estado de São Paulo para filial situada no Estado do Pará quando esta, por Regime Especial, está impedida de escriturar e devolver o crédito.

7.2. Se o Convênio ICMS 109/2024 admite interpretação sistemática que autorize a transferência sem destaque do ICMS quando comprovado que o imposto não poderá ser aproveitado em nenhuma etapa da cadeia.

7.3. Se a exigência do destaque do ICMS nessa hipótese viola o princípio constitucional da não cumulatividade, ao gerar perda definitiva do crédito.

7.4. Caso não seja admitida a transferência sem destaque, qual o procedimento que a SEFAZ/SP entende adequado para evitar a perda definitiva do crédito e a tributação cumulativa do ICMS.

8. Em sede preliminar, informa-se que a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o inciso V do artigo 4º do RICMS/2000.

9. Isso posto, ressalta-se que deixou de haver a incidência do ICMS, a partir de 01/01/2024, sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

10. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

11. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

11.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

11.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo12 da Lei Complementar 87/1996.

12. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

12.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão “limitados aos percentuais”, trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

13. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

14. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do§ 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. A adoção das regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida será efetivada, nesse caso, independentemente deter havido creditamento nas operações antecedentes.

15. Após a derrubada do veto presidencial ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, foi celebrado no CONFAZ o Convênio ICMS 109/2024, que revogou o Convênio ICMS 178/2023, com efeitos a partir de 1º de novembro de 2024. Nesse contexto, é importante registrar que, no Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

16. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

17. Sendo assim, convém esclarecer que, na hipótese de a Consulente optar pela sistemática prevista no artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996, deverá ser consignado o valor do crédito a ser transferido no campo destinado ao destaque do imposto da NF-e em comento, a cada remessa de mercadorias, conforme previsto na cláusula terceira do Convênio ICMS 109/2024.

17.1. Observe-se que, no caso de a Consulente optar pela equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, deverá haver o destaque normal do ICMS em campo próprio da NF-e, devendo constar, além dos demais requisitos exigidos na legislação, no campo “Informações Complementares”, a expressão “transferência de mercadoria equiparada a uma operação tributada, nos termos do § 5º do art. 12 da Lei Complementar 87/96 e da cláusula sexta do Convênio ICMS nº 109/24”.

17.2. Do exposto, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular haverá sempre o destaque do imposto na emissão do documento fiscal, devendo, no entanto, ser observadas as disposições do Ajuste SINIEF 33/2024 na hipótese de opção pela sistemática disposta nas cláusulas primeira a quarta do Convênio ICMS 109/2024.

18. Assim, na transferência de mercadorias do estoque da matriz no Estado de São Paulo para filial no Estado do Pará, a matriz (Consulente) deverá emitir Nota Fiscal eletrônica tendo como destinatária a filial, discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total e o CFOP, relativo à transferência, 6.151 (transferência de produção do estabelecimento) ou 6.152 (transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros). Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, mas, como constou dos itens anteriores, haverá obrigatoriamente a transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias remetidas a estabelecimento do mesmo titular.

19. Isso posto, passa-se a responder especificamente aos questionamentos.

20. Quanto ao primeiro questionamento, conforme o exposto, é obrigatório o destaque do ICMS na transferência de insumos do estabelecimento localizado no Estado de São Paulo para filial situada no Estado do Pará, independentemente de esta filial, por Regime Especial, estar impedida de escriturar e devolver o crédito.

21. Quanto ao segundo questionamento, o Convênio ICMS 109/2024 não prevê interpretação sistemática que autorize a transferência sem destaque do ICMS, mesmo quando o imposto não puder ser aproveitado em razão de Regime Especial concedido ao estabelecimento destinatário das mercadorias.

22. Quanto ao terceiro questionamento, nos termos do artigo 510 do RICMS/2000, a Consulta Tributária tem como objetivo responder dúvidas acerca da interpretação e da aplicação da legislação tributária estadual, não sendo este instrumento meio apto para deliberações acerca de eventual violação de princípio constitucional decorrente da aplicação de normas tributárias válidas, vigentes e eficazes.

23. Quanto ao quarto questionamento, cabe informar que o instrumento de consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica, oriunda de interpretação da norma e consequente aplicação dela ao caso concreto, devendo ser apresentada nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000. Verifica-se, todavia, que esta dúvida diz respeito a matéria de natureza procedimental, além de ser da competência do Estado de destino das mercadorias.

23.1. Sendo assim, por estar em desacordo com a finalidade prevista na norma, o presente item da consulta é declarado ineficaz, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

23.2. Por fim, sugere-se que a Consulente entre em contato com o Estado do Pará, o qual, conforme o relato, concedeu o citado Regime Especial, a fim de questionar sobre as consequências advindas deste regime sobre suas operações destinadas àquele Estado.