1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “frigorífico - abate de bovinos” (CNAE 10.11-2/01), relata que passará por processo de reorganização societária, através de cisão, na qual uma de suas filiais será integralmente transferida para uma nova empresa.

2. Esclarece que o referido processo de reorganização societária observará os procedimentos exigidos pela Lei das Sociedades por Ação (Lei nº 6.404/1976).

3. Relata que, no âmbito dessa reorganização societária, foram identificadas dúvidas quanto ao cumprimento de obrigações tributárias estaduais, especialmente, no que diz respeito à transferência de créditos de ICMS (saldo credor, crédito acumulado e saldo de CIAP), em razão da ausência de disciplina clara na legislação aplicável.

4. Manifesta o entendimento de que deverão ser transferidos à sociedade cindenda os créditos de ICMS, bem como os bens do ativo imobilizado, insumos e mercadorias em estoque, inclusive aqueles destinados a uso e consumo.

4.1. Acrescenta que, na transferência dos bens do ativo imobilizado, insumos e mercadorias, deverá ser aplicada a hipótese de não incidência do ICMS, nos termos do artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

5. Diante desse cenário, solicita a confirmação dos entendimentos expostos nos itens 4 e 4.1, bem como apresenta os seguintes questionamentos:

5.1. A transferência de bens do ativo imobilizado, assim como de insumos, mercadorias em estoque — inclusive aquelas destinadas a uso e consumo — para a empresa sucessora (cindenda), deve ocorrer ao abrigo da não incidência do ICMS, conforme previsto no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996?

5.2. Nessa hipótese deverá ser emitida Nota Fiscal com a discriminação individualizada dos itens? Em caso afirmativo, qual CFOP deve ser utilizado?

5.3. Para a transferência dos saldos credores e dos créditos relativos ao CIAP, há necessidade de emissão de Nota Fiscal? Em caso positivo, qual CFOP deve ser adotado?

5.4. Caso não seja necessária a emissão de Nota Fiscal para a transferência do saldo credor ou dos créditos registrados no CIAP, de que forma a Consulente deverá proceder para efetivar essa transferência?

5.5. No que se refere ao crédito acumulado de ICMS registrado no Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado (e-CredAc), é possível sua transferência para a empresa cindenda? Essa transferência ocorre diretamente no sistema e-CredAc ou depende de procedimento específico?

6. Inicialmente, observa-se que o relato apresentado é genérico e pouco detalhado, deixando de trazer informações relevantes acerca da operação, como a identificação da filial objeto da cisão e das atividades por ela exercidas. Também não há especificação quanto à empresa que absorverá a referida filial (cindenda), tampouco se esta dará continuidade às atividades atualmente desenvolvidas pela filial cindida da Consulente.

6.1. Nesse sentido, esta resposta será dada com orientações gerais, ficando restrita ao questionamento apresentado sobre a possibilidade de transferência de crédito de ICMS na operação de cisão com transferência integral de estabelecimento, não se prestando para validar ou atestar quaisquer atos realizados pela Consulente no âmbito da referida operação societária.

7. Nesse contexto, a presente resposta partirá do pressuposto que a empresa cindenda dará continuidade integral às atividades exercidas pelo estabelecimento cindido, inclusive àquelas geradoras de crédito de ICMS. Pressupõe-se, portanto, a ocorrência de transferência integral do estabelecimento, com mudança apenas de titularidade, passando este a pertencer à nova empresa, sem alteração de local de exercício das atividades, ativos, estoques ou operações.

7.1. Caso tal pressuposto não corresponda à situação fática atual, a Consulente poderá formular nova consulta, oportunidade em que deverá esclarecer todos os detalhes do caso concreto objeto de dúvida.

8. Ainda em sede preliminar, cabe ressaltar que o direito ao crédito acumulado está sujeito aos requisitos de validade previstos na legislação (artigos 71 a 72-D do RICMS/2000 e Portaria SRE 65/2023), não sendo o instrumento da consulta o instituto adequado para análise da validade e apropriação do crédito acumulado. Assim, não obstante a resposta à consulta ser vinculativa ao contribuinte nos exatos termos expostos, ela não tem o condão de validar e conferir, concretamente, ao contribuinte, eventual crédito escriturado.

9. Nessa medida, o crédito acumulado não se confunde com o saldo credor (acumulação de crédito simples do ICMS), que é resultante da apuração prevista no artigo 87 do RICMS/2000. Nesse sentido, é importante frisar que se considera crédito acumulado do ICMS o crédito gerado de acordo com as hipóteses dos incisos I, II e III do artigo 71 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e devidamente apropriado, segundo a sistemática prevista nos artigos 72 e seguintes do mesmo Regulamento. O saldo credor do ICMS originado em decorrência das operações descritas no artigo 71 do RICMS/2000, quando não apropriado conforme a disciplina indicada no item anterior, não é considerado crédito acumulado, mas mero saldo credor de ICMS.

10. Isso posto, cabe observar que conforme entendimento reiterado desta Consultoria Tributária, para a legislação do ICMS não importa o modelo comercial adotado para a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão ou incorporação de empresas ou mesmo mera aquisição do estabelecimento), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento após a operação.

11. Assim, importante mencionar que a legislação civil estabelece que é considerado estabelecimento “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (artigo 1.142 do Código Civil). Já, por seu plano, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como “local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade” (artigo 14 do RICMS/2000).

12. Dessa forma, o conceito de “estabelecimento” abrange os bens corpóreos e incorpóreos e, a princípio, inclusive o próprio local físico, organizados para o exercício da atividade empresarial.

13. No caso em análise, considerada a premissa adotada (item 7), a Consulente passará por cisão parcial, com transferência integral de uma de suas filiais para nova pessoa jurídica (cindenda), a qual assumirá sua titularidade, mantendo-se inalteradas as atividades, estrutura, local e operação do estabelecimento. Ou seja, ocorrerá a transferência integral do estabelecimento que antes pertencia à empresa cindida, passando então para a propriedade da empresa cindenda. Sendo assim, o estabelecimento, preservando-se como unidade autônoma, apenas terá alterada sua titularidade. Nesse contexto, ele remanescerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., de modo que apenas a titularidade do estabelecimento é alterada (sua propriedade passa para a empresa cindenda).

14. Nessa hipótese, a transferência integral do estabelecimento, com continuidade das atividades no mesmo local e com os mesmos recursos, caracteriza mera mudança de titularidade, enquadrando-se na hipótese de não incidência do ICMS prevista no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996. Para tanto, é indispensável que o estabelecimento seja transferido em sua totalidade.

15. Além disso, como os créditos são vinculados ao estabelecimento, caso o estabelecimento transferido possua créditos de ICMS em sua escrita fiscal, o novo titular do estabelecimento transferido (empresa cindenda) tem direito a esses créditos, já que continuará a exercer a atividade correspondente àquele estabelecimento. Sendo assim, trata-se de manutenção do crédito na mesma unidade operacional, alterando-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional.

16. Nesse ponto, recorda-se que, em princípio, para fins do ICMS, a mera alteração da titularidade do estabelecimento não demandaria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento, de modo que, em tese, até poderia ser mantida, integralmente, a escrita fiscal e contábil do estabelecimento sob a nova titularidade, com os mesmos livros e documentos fiscais devidamente adaptados com os dados referentes à mudança (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT-17/2006, artigo 1º, III, “a”). Contudo, é em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) sincronizado com a Receita Federal do Brasil, que se requer a alteração da inscrição estadual, mesmo no caso em que se altera apenas a titularidade do estabelecimento.

16.1. De fato, a alteração de inscrição no CNPJ do Ministério da Fazenda acarreta, necessariamente, a alteração da inscrição estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998). Diante disso, atualmente, deve ser aberta nova inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS referente ao estabelecimento transferido, ao passo que a antiga inscrição do estabelecimento deve ser baixada. No entanto, ressalta-se que, materialmente, mantém-se o estabelecimento, alterando-se apenas o seu titular e os seus cadastros formais.

17. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico.

18. Frise-se que conforme premissa, após a cisão, no caso em tela, haverá apenas a mudança de titularidade do estabelecimento, o qual continuará no mesmo local, com os mesmos ativos e estoques, exercendo as mesmas atividades e respeitando a continuidade da atividade operacional da empresa cindida, sem que haja interrupção das suas atividades. Não obstante, não é demais ressaltar que, havendo encerramento das atividades do estabelecimento, independentemente de ele ter sido ou não objeto de operação societária anterior, o que se analisará é o disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que trata de vedação ao crédito.

18.1. Recorde-se, ainda, que eventual cisão não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento anterior com transferência do saldo credor existente para novo estabelecimento (caso exerça atividade distinta, por exemplo), caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

18.2. Assim, se as atividades do estabelecimento forem encerradas, tratar-se há de encerramento não meramente formal, mas material do estabelecimento. Nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 deve ser aplicado, com estorno dos créditos remanescentes na escrita fiscal do estabelecimento. Por outro lado, se o estabelecimento transferido continuar em atividade, não será aplicável o inciso II do artigo 69 do RICMS/2000, e os créditos poderão ser mantidos em sua escrita fiscal. A utilização desses créditos, bem como sua eventual transferência, nas hipóteses admitidas, deverá observar o previsto na legislação do imposto.

18.3. Nesse ponto, ressalte-se que a manutenção da atividade do estabelecimento não deve ocorrer somente durante o processo de cisão, mas também posteriormente, demonstrando, assim, a efetiva pretensão de continuidade do estabelecimento.

18.4. Observa-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular utilizar-se de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Assim, se porventura verificada na situação concreta a utilização formal de negócios jurídicos para suprimir a real materialidade da operação, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa. Conclui-se, então que a operação societária não pode ser utilizada como subterfúgio para apropriação e aproveitamento de crédito que de outro modo não teria direito. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

19. Ante o exposto, considerando que a Consulente permanecerá no mesmo local, com os mesmos ativos e estoques, exercendo as mesmas atividades e respeitando a continuidade da atividade operacional do estabelecimento cindido, sem interrupção das atividades, confirmamos o direito da empresa cindenda ao crédito de ICMS que tenha sido regularmente apurado pelo estabelecimento cindido.

20. Nesse sentido, é preciso ressaltar que os direitos pertinentes ao crédito acumulado também são transmitidos à cindenda.

21. Contudo, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos aspectos operacionais envolvendo a transferência do saldo credor de ICMS para a escrita fiscal de seu novo titular ou o pedido de aproveitamento do crédito acumulado do imposto apropriado junto ao E-CredAc, vale dizer que o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando-se como meio impróprio para obter orientação para solucionar problemas ou sanar dúvidas operacionais.

22. Nesse sentido, salienta-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 26, IV, do Decreto 69.182/2024), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal (a exemplo da operacionalização de transferência de eventual saldo credor, crédito acumulado, mercadorias e bens).

22.1. Para dúvidas operacionais, a Consulente poderá buscar auxílio no Posto Fiscal de sua vinculação, mediante agendamento: https://senhafacil.com.br/agendamento/#/home. Além disso, dúvidas específicas quanto ao crédito acumulado podem ser dirimidas por meio do canal SIFALE (“FaleConosco”), diretamente no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento deste Estado (https://www5.fazenda.sp.gov.br/SIFALE/app/autenticacao), selecionando o módulo “Crédito Acumulado”.

22.2. A título meramente informativo, cabe observar que no portal desta Secretaria da Fazenda e Planejamento foram dadas orientações gerais sobre alguns procedimentos operacionais a serem adotados na sucessão societária com continuidade operacional do estabelecimento. Vide: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/cadesp/Paginas/Opera%C3%A7%C3%B5es-de-Sucess%C3%A3o.aspx.

23. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.