1. A Consulente, que tem como atividade principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP a de “serviços de engenharia” (código 71.12-0/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), e como secundária, entre outras, a de “comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças” (código 46.69-9/99 da CNAE), relata que, em operação triangular, adquiriu mercadorias de uma empresa estabelecida em outro Estado, e solicitou que fossem entregues diretamente a cliente, estabelecido no Estado de São Paulo.

2. Menciona que essas mercadorias foram classificadas como ativo imobilizado e foi emitida Nota Fiscal de “comodato ou de remessa de brinde” ao cliente final.

3. Diante disso, questiona se existe algum impedimento ou inconsistência, em relação à legislação, de ser emitida a Nota Fiscal de “comodato ou de remessa de brinde” ao cliente final, e de as mercadorias serem registradas como ativo imobilizado, considerando que a operação original foi caracterizada como venda por conta e ordem. Questiona se haveria alguma mudança de tratamento dessa operação se todos os envolvidos estivessem localizados no Estado de São Paulo.

4. Indaga também se seria devido o recolhimento do ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual (DIFAL) relativo à entrada do bem no Estado de São Paulo, mesmo sendo operação triangular.

5. Preliminarmente, considerando que não foram apresentadas informações mais detalhadas acerca da operação, tais como a descrição da mercadoria e sua classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), as condições contratuais pactuadas e a identificação das partes envolvidas, a presente resposta será prestada em tese, limitando-se à análise da possibilidade de aplicação de procedimento análogo ao de venda à ordem à situação descrita, na qual ocorre subsequente operação de comodato.

5.1. Ademais, tendo em vista que a Consulente menciona a aquisição de mercadoria destinada à integração ao seu ativo imobilizado, não se mostra compatível com essa hipótese a realização de subsequente operação de “remessa de brinde”, razão pela qual tal operação não será objeto de análise na presente resposta.

6. Registre-se, ainda, que serão assumidas nesta resposta as premissas de que as mercadorias são compradas para integrarem o seu ativo imobilizado, para, em sequência, serem cedidas em comodato, retornando para o comodante (Consulente) ao término do respectivo contrato, e que os comodatários, clientes da Consulente, são contribuintes do imposto.

6.1. Casos essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

7. Isso posto, registre-se que, a rigor, conforme já manifestado por este órgão consultivo, a venda à ordem, disciplinada no artigo 129 do RICMS/2000 c/c artigos 3º e 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023 e artigo 40 do Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970, pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: i) o vendedor remetente das mercadorias e ii) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final.

8. Por outro lado, em situações como a aqui apresentada, em regra, o comodante receberia fisicamente o bem em seu estabelecimento para, em momento posterior, encaminhá-lo ao estabelecimento do comodatário (ainda que ao abrigo da não incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Efetivamente, conforme as peculiaridades de cada caso, tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.

9. Desse modo, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, não há óbice para que se estabeleça procedimento análogo, conforme já efetuado, em outras situações semelhantes, por este órgão consultivo. No entanto, reitera-se que cada hipótese deve ser analisada individualmente, caso a caso, considerando as particularidades da situação.

10. Sendo assim, na situação apresentada na presente consulta, na remessa direta do bem pelo estabelecimento fornecedor ao comodatário, por solicitação do adquirente (Consulente - comodante), pode ser adotado procedimento específico, aplicando-se, por analogia, a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 c/c artigos 3º e 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023 quanto às obrigações acessórias, com as adaptações que se mostrarem necessárias.

11. Tendo isso em vista, na operação em análise, a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:

11.1. O vendedor remetente das mercadorias (fornecedor) deve emitir duas Notas Fiscais:

11.1.1. Uma em favor do estabelecimento destinatário (comodatário), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923/6.923 (“remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado”), constando também que se trata de “Remessa por Ordem do Adquirente – Resposta à Consulta 33321/2026”, informando, no campo “Informações Complementares” do documento fiscal, os dados cadastrais do estabelecimento adquirente-comodante (Consulente) e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida, observando-se as exigências cabíveis previstas na alínea “a” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023;

11.1.2. Outra, referente à venda, em favor do estabelecimento adquirente-comodante (Consulente), com destaque do imposto devido, sob o CFOP 5.118/6.118 (“venda de produção do estabelecimento industrial ou rural, entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”) ou CFOP 5.119/6.119 (“venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”), conforme o caso, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário (comodatário) e do adquirente (comodante), assim como os relativos aos demais documentos fiscais emitidos tanto pelo fornecedor, quanto pelo adquirente-comodante (Consulente). Esse documento deverá consignar que se trata de “Remessa Simbólica – Resposta à Consulta 33321/2026”, cumprindo as exigências cabíveis, na forma prevista pela alínea “b” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023;

11.2. O adquirente-comodante (Consulente), por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica para comodato em favor do seu cliente (comodatário), sob o CFOP 5.908/6.908 (“Remessa de bem por conta de contrato de comodato ou locação”), sem destaque do imposto, tendo em vista a não incidência, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento fornecedor que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ), a menção aos documentos fiscais pertinentes, bem como que se trata de “Remessa Simbólica de bem por conta de contrato de locação/comodato – Resposta à Consulta 33321/2026”.

12. Além disso, quando se tratar de uma entrada, no território deste Estado, de mercadoria oriunda de outro Estado, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de São Paulo e a interestadual (DIFAL), conforme inciso VI e § 5º do artigo 2º do RICMS/2000, a ser pago pelo adquirente-comodante (Consulente), conforme o inciso VI, “a”, do artigo 36 do RICMS/2000. Adicionalmente, vale lembrar que, havendo eventual cobrança de valores em decorrência do transporte ou instalação do equipamento no estabelecimento destinatário-comodatário, nos termos do artigo 37, § 1º, itens “2” e “5”, do RICMS/2000, tais valores devem integrar a base de cálculo do imposto.

13. Cabe esclarecer, nesse ponto, que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Assim, em relação às operações que envolvem outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar o entendimento destes quanto à matéria.

14. Feitas essas considerações e não obstante todo o exposto, observa-se que se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática ocorrida, nos termos expostos nessa consulta. Nesse prisma, salienta-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá, dentre outros elementos, se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

15. Por fim, informa-se que, tendo em vista os recursos empregados nesta resposta, com o intuito de adaptar a legislação vigente às necessidades da Consulente por meio do emprego do artigo 108 do CTN, a solução aqui apresentada é válida para as características específicas da operação pretendida pela Consulente e, assim, eventuais mudanças em suas características podem levar ao impedimento das diretrizes aqui apresentadas.

16. Nestes termos, consideram-se respondidas as dúvidas da Consulente.