1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente (CNAE 47.89-0/99), informa que adquire de fornecedor localizado em outro Estado mercadoria sem a retenção antecipada do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) para posterior revenda a órgão público municipal.

2. Após alegar que o referido órgão público municipal goza de imunidade tributária nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, bem como indicar o Convênio ICMS 26/2003, questiona:

2.1. Na hipótese de aquisição interestadual de mercadoria sujeita à substituição tributária no Estado de São Paulo, sem retenção antecipada na origem, estando a operação subsequente destinada exclusivamente a órgão público imune, nos termos do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, está a Consulente obrigada a recolher o ICMS-ST na entrada da mercadoria no território paulista?

2.2. A imunidade tributária do destinatário final afasta a responsabilidade da Consulente pelo recolhimento do ICMS-ST previsto na legislação paulista?

2.3. Caso seja devido o recolhimento, qual o fundamento legal específico que impõe tal obrigação mesmo diante da imunidade constitucional do destinatário?

3. Preliminarmente, relativamente à imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988, cumpre esclarecer que este órgão consultivo entende que esse dispositivo constitucional proíbe, tão somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos entes, sendo essa imunidade extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público e à empresa pública prestadora de serviço postal, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (artigo 150, inciso VI, alínea “a”, § 2º, da Constituição Federal).

4. Já o ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Consequentemente, nas prestações de serviços de transporte interestadual, ou intermunicipal e nas operações de circulação de mercadorias, incide o ICMS - exceto em relação à prestação ou operação amparada por isenção ou não incidência, expressamente prevista na legislação tributária desse imposto.

5. No caso em tela, as operações referentes às vendas de bens e mercadorias para o órgão público municipal são praticadas pela Consulente, que se reveste da condição de contribuinte de direito do imposto, sendo que é sobre essas operações e pessoa que se verifica a hipótese de incidência tributária. O destinatário da Consulente, nessas operações, caracteriza-se tão somente como contribuinte de fato do imposto, pagando o preço da mercadoria no qual está embutido o imposto estadual, situação na qual não há que se falar em aplicação da imunidade recíproca, uma vez que o contribuinte de direito (Consulente), a princípio, não está abrangido pelo artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da CF/1988.

6. Nessa mesma esteira, vale ressaltar que a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, internalizado com base no Convênio ICMS 26/2003 mencionado pela Consulente, é restrita às operações e às prestações de serviços internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por “órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias”, não sendo aplicável às operações e prestações de serviços internas relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Municipal.

7. Logo, a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 não é aplicável às operações de venda, de mercadorias adquiridas em outros Estados, efetuadas pela Consulente para órgãos da Administração Pública Municipal, o que faz com que essas operações sejam regularmente tributadas, não se afastando, portanto, o recolhimento antecipado do imposto pela Consulente, caso seja devido.

7.1. Nesse ponto, tendo em vista que não foram fornecidas informações acerca das mercadorias objeto de questionamento, este órgão consultivo fica impossibilitado de se manifestar acerca da base legal específica que obriga o destinatário paulista a recolher o imposto antecipadamente relativamente à sua própria operação.

7.2. Todavia, conquanto não seja a situação fática apresentada, na hipótese de a Consulente realizar vendas a órgãos da administração pública estadual direta, suas fundações ou autarquias, na saída das mercadorias, a Consulente não deverá efetuar o recolhimento antecipado do imposto, desde que tenha certeza de que as saídas por ela promovidas serão beneficiadas pela isenção e não haverá operações subsequentes (o órgão público irá adquirir a mercadoria na condição de usuário final).

7.3. Nessa situação, se, no momento da entrada da mercadoria em território paulista a Consulente não souber quem serão seus destinatários – que, futuramente, poderão ser, ou não, os órgãos e entidades públicas mencionadas no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, então, se for o caso, deverá, obrigatoriamente, efetuar o recolhimento antecipado do imposto. E, na ocorrência de, após ter efetuado o recolhimento antecipado do imposto, a Consulente promover a saída dessas mercadorias a entidades públicas mencionadas no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, ou seja, amparada pela isenção, terá direito ao ressarcimento do imposto nos termos do inciso III do artigo 269 do RICMS/2000 e da Portaria CAT 42/2018.

8. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.