1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente” (CNAE 42.99-5/99), apresenta consulta acerca de doação de materiais excedentes não utilizados em obras de construção civil.

2. Informa que determinada construtora possui excedentes de materiais de construção oriundos de uma obra e pretende transferi-los gratuitamente a outra pessoa jurídica, a qual posteriormente realizará a comercialização desses itens.

3. Diante desse contexto, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1. Existe vedação legal para que uma construtora realize a doação de materiais excedentes a outra empresa?

3.2. Qual deve ser o tratamento tributário aplicável ao ICMS nessa operação, no Estado de São Paulo? Há hipótese de isenção ou diferimento aplicável à doação desses materiais, ou deve ser adotada a tributação normal na saída?

3.3. Quais são as implicações da operação em relação ao PIS e à COFINS sobre o valor dos bens doados? Qual o impacto da doação sobre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para a empresa doadora?

4. Inicialmente, cabe esclarecer que a consulta tributária é um meio para que o interessado possa esclarecer dúvidas quanto a determinado(s) dispositivo(s) da legislação tributária relacionado(s) com sua atividade, sendo necessária a indicação do(s) referido(s) dispositivo(s) acrescido(s) da descrição minuciosa e detalhada dos fatos. Ademais, no caso de consulta sobre situação ainda não ocorrida, a Consulente deverá demonstrar vinculação com o fato, bem como a efetiva possibilidade de ocorrência do fato gerador relativo aos tributos estaduais, uma vez que a resposta à consulta possui efeito vinculante tanto para a Consulente quanto para a Administração Tributária, servindo também como orientação para terceiros em idêntica situação.

4.1. Assim, em face da ausência da descrição pormenorizada da operação pretendida, assim como dos detalhes sobre os materiais de construção destinados à doação, a presente resposta será dada em termos gerais, cabendo à Consulente a responsabilidade de adequá-la à situação fática vivenciada.

5. Nesse contexto, cabe informar que a presente resposta adota os seguintes pressupostos:

5.1. Os materiais de construção excedentes objeto da doação são mercadorias em perfeitas condições de uso, não se caracterizando como descarte de bens inservíveis ou destituídos de valor econômico. Trata-se, portanto, de mercadorias adquiridas e não utilizadas pela construtora na execução das obras, preservando integralmente suas características e funcionalidades originais;

5.2. A Consulente figura na condição de doadora dos referidos materiais excedentes;

5.3. A Consulente não desenvolve qualquer outra atividade, mesmo que secundária, sujeita à incidência do ICMS;

5.4. As mercadorias objeto da doação não estão submetidas ao regime de substituição tributária;

5.5. Trata-se de operação pontual, ou seja, sem habitualidade;

5.6. O volume doado não é significativo perante o total adquirido para obra, pois não há qualquer expectativa por parte da Consulente de gerar excedentes para doação. A sobra decorre de fatores intrínsecos à atividade de construção civil (redução de perdas, alteração de projeto etc);

5.7. A doação é efetivada nos moldes dos artigos 538 e seguintes do Código Civil (Lei 10.406/2002), não gerando qualquer ônus ou encargo ao beneficiário.

6. Caso os pressupostos não se verifiquem a Consulente poderá retornar com nova consulta trazendo todos os elementos necessários para o integral conhecimento da situação nos termos dos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), inclusive identificando o seu papel nas relações negociais pretendidas.

7. Isso posto, cabe aqui tecer alguns comentários sobre a situação fiscal das empresas de construção civil perante a legislação paulista:

7.1. Em regra, as empresas dedicadas à atividade de construção civil, enquanto atinentes a essa atividade e não se enquadrando na exceção prevista no subitem 7.02 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 nem em outras hipóteses expressamente previstas na legislação, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas sim do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, de competência municipal.

7.1.1. A caracterização como não contribuinte se vincula também à inexistência do exercício concomitante de quaisquer atividades econômicas registradas ou não junto ao CADESP que sejam próprias de contribuintes do imposto;

7.2. Embora não se caracterizem como contribuintes do imposto, tais empresas estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo Estado, para fins de cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada Unidade da Federação.

7.3. O fato de a empresa de execução de construção civil estar obrigada à inscrição não a torna, por si só, contribuinte do ICMS. Com efeito, as determinações legais para o cumprimento de obrigações acessórias decorrem do poder administrativo de controle sobre os administrados, em prol do interesse público, e independem de caracterização como contribuinte (artigo 22 do RICMS/2000).

7.4. Independentemente de serem ou não contribuintes do ICMS, as empresas dedicadas à execução de obras de construção civil estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo e, consequentemente, à emissão de documentos fiscais, conforme previsto na legislação tributária paulista, especialmente no Anexo XI do RICMS/2000.

8. Nesse contexto, recorda-se, que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, caracteriza operação relativa à circulação de mercadoria, ocorrendo o fato gerador no momento da citada saída (artigo 2º, inciso I e parágrafo 4º, do RICMS/2000). Assim, a Consulente, enquanto limitada às atividades de construção civil, nos moldes apresentados e ressalvadas as exceções previstas na legislação vigente, não se caracteriza como contribuinte do ICMS, condição balizar para a incidência do imposto. Dessa forma, a saída pontual de excedentes de materiais de construção, a título de doação, não configura, a princípio, operação de circulação de mercadorias sujeita à incidência do ICMS.

9. Outrossim, conforme apresentado no item 7.4, e em obediência ao artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) sem destaque do imposto (item 8), na saída dos materiais de construção excedentes em remessa ao beneficiário, indicando no documento fiscal os dados do destinatário que receberá a mercadoria em doação, sendo conveniente indicar o número da presente resposta junto às informações adicionais do documento fiscal.

10. Todavia, cabe lembrar que, conforme disposto no artigo 9º do RICMS/2000, é contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias.

11. Ressalte-se que a análise de habitualidade e volume que caracterize intuito comercial para a definição de contribuinte é casuística, tratando-se de um conceito aberto, o qual requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato, considerando dados como a contabilidade da Consulente e a verificação de suas operações (receita, custo, destino dos recursos, ocorrência de outras eventuais operações etc.).

12. Desse modo, caso a Consulente esteja promovendo saídas de maneira habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, a remessa do excedente de material de construção a título de doação estará sujeita à incidência do ICMS.

13. Nesse ponto, é importante destacar que nos termos do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular utilizar-se de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Assim, se porventura a Consulente se utilizar indevidamente da figura jurídica da doação para denominar operações que seriam, em sua materialidade, usualmente tributadas por ICMS (a exemplo da compra e venda), poderá o Fisco descaracterizar o negócio jurídico tal como classificado pelas partes, para que, na esfera tributária, lhes incidam os devidos efeitos tributários de acordo com o negócio efetivamente praticado.

14. Por fim, embora a situação descrita, em princípio, esteja fora do campo de incidência do ICMS, frise-se que a doação, por regra, é fato gerador do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos) e, como tal, se for o caso, deve ser processada conforme orientações disponibilizadas no site da Secretaria da Fazenda e Planejamento (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/), com preenchimento de declaração, emissão do documento de arrecadação e pagamento do imposto, se devido, observadas também as determinações sobre isenção e o trâmite necessário para seu reconhecimento.

15. Registre-se, ainda, que as orientações constantes desta Resposta à Consulta referem-se somente ao ICMS devido ao Estado de São Paulo, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Não é de competência desta Consultoria Tributária manifestar-se sobre tributos devidos a outros entes, de modo que, em relação a PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, a Consulente pode formular consulta à Receita Federal do Brasil (RFB), órgão responsável para dirimir dúvidas sobre tributos federais.

16. Nestes termos, considera-se respondido o questionamento efetuado pela Consulente.