1. A Consulente, pessoa jurídica cuja atividade principal declarada junto ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é a fabricação de outros artefatos e produtos de concreto, cimento, fibrocimento, gesso e materiais semelhantes (CNAE 23.30-3/99), exerce, como atividades secundárias, a “construção de rodovias e ferrovias” (CNAE 42.11-1/01), a “construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica” (CNAE 42.21-9/02), “depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis” (CNAE 52.11-7/99) e “serviços combinados de escritório e apoio administrativo” (CNAE 82.11-3/00). Relata que, para a expansão de seu parque fabril, situado neste Estado, adquiriu peças e partes metálicas, motores e sistemas de automação que serão utilizados na fabricação de “um bem que será integrado ao seu ativo imobilizado”.

2. Explica que adquiriu mercadorias de fornecedor que emitiu Nota Fiscal Eletrônica para o estabelecimento paulista (Consulente), indicando que a entrega ocorreria no estabelecimento filial situado no Estado do Maranhão, onde ocorreria a montagem industrial do referido bem. Afirma que não haveria trânsito das mercadorias pelo estabelecimento de São Paulo.

3. Acrescenta que, uma vez pronto, o equipamento será transferido para o estabelecimento paulista, em cuja produção será integrado e que seria utilizado na produção de mercadorias tributadas.

4. Menciona o artigo 125, §4º, do RICMS/2000 e expõe seu entendimento de que o dispositivo teria aplicação restrita às operações internas.

5. Diante disso, no que se refere à aquisição dos insumos no caso relatado, indaga se deve ser aplicada a norma do referido artigo 125, § 4º, do RICMS/2000, prevista para a entrega de mercadoria a estabelecimento diverso de contribuinte deste Estado, ou a do artigo 129 do mesmo regulamento, que trata da venda à ordem. Questiona também quais seriam os Códigos Fiscais de Operações e de Prestações (CFOPs) aplicáveis à situação apresentada.

6. Relativamente à transferência interestadual do bem para o estabelecimento paulista, pergunta se a NF-e deve consignar o CFOP 6.552 (transferência de bem do ativo imobilizado). Além disso, pretende saber quais informações devem constar nesse documento fiscal para “garantir a continuidade do custo de aquisição para fins de imobilização”.

7. Quanto ao crédito do ICMS, menciona a Resposta à Consulta Tributária 25378/2022 para inquirir se o valor do ICMS relativo à aquisição das partes e peças da máquina deve ser apropriado pela matriz somente após a entrada física do equipamento montado e, também, como deve ser preenchido “o fator de proporcionalidade (1/48) no primeiro mês de operação, considerando que as entradas (peças) ocorreram em períodos anteriores ao início da operação do bem montado”.

8. De início, salienta-se que a Consulente não traz maiores informações sobre o bem que seria integrado ao seu ativo imobilizado, não tendo especificado como seria efetuada sua fabricação no estabelecimento filial, situado no Maranhão, nem o destino final desse bem, especialmente tendo em vista que, consoante informações do CADESP, a Consulente situa-se em sala comercial inserida em condomínio edilício. Tampouco foi esclarecido se os fornecedores referidos por ela estariam situados neste ou em outro Estado. A partir disso, cumpre salientar que a presente resposta será fornecida em tese, pressupondo que (i) o bem do ativo imobilizado referido configura máquina ou equipamento industrial, (ii) a atividade de fabricação ficará a cargo do estabelecimento filial situado em outra Unidade da Federação; (iii) o equipamento fabricado destinar-se-á fisicamente a outro estabelecimento situado no Estado de São Paulo e não ao escritório administrativo correspondente ao estabelecimento matriz.

8.1. Caso as premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, trazendo todos os detalhes do caso concreto a ser tratado.

9. Vale elucidar que a disciplina de venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 e no Anexo I da Portaria SRE 41/2023, tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 1970, na redação do Ajuste SINIEF 1/1987 e Ajuste SINIEF 19/2017, aplicável a todas as unidades da Federação.

10. Como esclarecido em várias ocasiões por este órgão consultivo, a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue efetivamente a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário da mercadoria).

10.1. Com efeito, cabe-nos esclarecer que, embora traga semelhanças, a operação descrita não se identifica com a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 c/c Portaria SRE 41/2023, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, pois, na venda à ordem, pressupõe-se que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

10.2. Na situação examinada, o adquirente original (matriz paulista) e o destinatário final das mercadorias (filial nordestina) constituem uma única pessoa jurídica (Consulente), sendo inaplicável a disciplina referente à venda à ordem, portanto.

11. Informa-se que, a rigor, a mercadoria deve ser entregue no estabelecimento do adquirente, destinatário indicado na Nota Fiscal nos termos do artigo 127, inciso II, do RICMS/2000, ou disponibilizada para retirada, pelo adquirente, no estabelecimento fornecedor, salvo em casos expressamente previstos na legislação, tal como na hipótese prevista no parágrafo 4º do artigo 125 do RICMS/2000. Essa norma, contudo, autoriza a entrega em filial do estabelecimento adquirente quando ambas estão em território paulista sendo, portanto, inaplicável ao caso relatado.

12. Consequentemente, observa-se que o procedimento pretendido pela Consulente não encontra respaldo na legislação tributária paulista, não cabendo a emissão de Nota Fiscal em favor da matriz paulista quando a remessa for efetivada pelo vendedor remetente à filial estabelecida no Nordeste. O artigo 204 do RICMS/2000 veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a efetiva saída de mercadoria, exceto nos casos expressamente previstos na legislação.

13. Assim, no caso em análise, ocorre uma única operação de circulação de mercadorias: a saída do estabelecimento do vendedor remetente para a filial de outro Estado, não sendo possível adotar os procedimentos descritos pela Consulente. Tampouco é permitida a adoção de procedimento fiscal semelhante ao previsto para as operações de venda à ordem, cabendo, por decorrência, a emissão de documentos fiscais segundo as regras gerais estabelecidas.

14. Em outras palavras, o vendedor deve realizar a venda diretamente à filial do Maranhão que será indicada como destinatária no documento fiscal em que constará CFOP correspondente à venda de mercadorias. Alternativamente, o estabelecimento paulista pode adquirir e efetivamente receber do vendedor remetente os insumos da industrialização e, então, enviá-los em transferência à filial maranhense.

14.1 Em qualquer um dos casos, após a confecção da máquina pelo estabelecimento filial, o envio à filial de São Paulo, onde será utilizado, configura transferência de bem do ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma titularidade, devendo a Nota Fiscal correspondente indicar o CFOP 6.552 (transferência de bem do ativo imobilizado). Além disso, transferência dos créditos e as demais obrigações acessórias devem seguir o disposto no Convênio ICMS 178/2023.

15. No que tange à apropriação de crédito do imposto, cumpre salientar que conferem direito a crédito do ICMS apenas os bens relacionados à produção e/ou comercialização de mercadorias ou à prestação de serviços tributados pelo ICMS (artigo 20 da Lei Complementar 87/1996 e artigo 38 da Lei 6.374/1989).

16. Dessa forma, desde que atendidos os requisitos legais, o aproveitamento do crédito transferido pode ser efetuado pelo estabelecimento que efetivamente receber o bem do ativo imobilizado para utilização no desenvolvimento de atividades sujeitas ao ICMS, obedecida a disciplina estabelecida para a apropriação do crédito do imposto relativo à aquisição de bens destinados ao ativo permanente (como a Portaria CAT 25/2001, que instituiu o "Controle de Crédito do ICMS do Ativo Permanente - CIAP").

17. Por fim, caso a Consulente tenha procedido em desacordo com a legislação, poderá protocolar denúncia espontânea junto ao Posto Fiscal, por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, para regularizar sua situação (artigo 529 do RICMS/2000).

17.1. Sobre a denúncia espontânea, recomenda-se a leitura das orientações disponíveis na página da Secretaria da Fazenda e Planejamento em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Den%C3%Bancia-Espont%C3%A2nea.aspx.