1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “fabricação de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária, peças e acessórios, exceto para irrigação” (CNAE 28.33-0/00), relata que é fabricante de equipamentos destinados à atividade de pecuária, comercializando suas mercadorias com adquirentes contribuintes do ICMS e que se localizam em diversos Estados da Federação.

2. Informa que oferece garantia contratual de 24 (vinte e quatro) meses para os equipamentos que comercializa, contra defeitos de fabricação. Assim, identificado o defeito pelo adquirente dentro do período de garantia ofertado, a Consulente efetua a substituição integral do equipamento sem qualquer cobrança financeira adicional. Entre os defeitos verificados, cita falhas na pintura do equipamento após a entrega aos clientes.

3. Descreve que no processo de substituição em garantia, efetua a entrega de um novo equipamento diretamente no estabelecimento do cliente. Na mesma ocasião já realiza a coleta da unidade reclamada que apresentou o defeito.

4. Menciona que o equipamento defeituoso retirado retorna ao seu estabelecimento, onde passará por reforma e recondicionamento, sendo destinado, posteriormente, a um novo ciclo de comercialização.

5. Diante do exposto, em razão da referida operação de substituição em virtude de garantia na qual efetua, diretamente no estabelecimento do cliente, a entrega de um novo equipamento e, paralelamente, recolhe a unidade defeituosa a ser substituída, questiona:

5.1. Nessa substituição em garantia, a entrega de um novo equipamento ao cliente pode ser tratada como operação de “remessa em substituição”, sem que seja caracterizada como nova venda, com Nota Fiscal emitida sem destaque do ICMS sob a justificativa que se trata apenas de cumprimento de garantia contratual na qual não é feita qualquer cobrança financeira do adquirente? Qual o CFOP adequado para tal operação?

5.2. A Consulente pode emitir Nota Fiscal de entrada, com fundamento no artigo 136, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000) para documentar a retirada do equipamento com defeito diretamente no estabelecimento do cliente ou a Nota Fiscal que acompanha o retorno do equipamento defeituoso deve ser emitida pelo cliente, que é contribuinte do ICMS? Qual o CFOP adequado a ser informado nessa operação?

6. Preliminarmente, verifica-se que a Consulente não identifica a mercadoria de forma completa (não traz a descrição e o código na Nomenclatura Comum do Mercosul completos), o que impossibilita a identificação da existência de regras tributárias específicas possivelmente aplicáveis às operações com essas mercadorias. Diante da omissão, esta resposta será dada a partir das regras gerais da legislação tributária estadual e não levará em conta a potencial aplicação de regras especiais.

7. Para a presente análise, serão adotados os seguintes pressupostos: (i) ocorrerá a substituição integral, em virtude de garantia, de equipamento pertencente a usuário final, contribuinte do ICMS; (ii) o equipamento em questão, objeto da operação de substituição em garantia, não se sujeita à sistemática da substituição tributária; e (iii) trata-se de operação realizada entre contribuintes do ICMS não optantes pelo regime do Simples Nacional.

8. Ainda em caráter preliminar, cumpre destacar que, nas transações comerciais envolvendo substituição em garantia entre contribuintes do ICMS, temos duas operações: (i) a devolução da mercadoria defeituosa e (ii) uma nova saída de mercadoria para substituição.

9. Dito isso, do relato apresentado foi possível inferir que a remessa da mercadoria defeituosa para o estabelecimento da Consulente deve ser entendida como uma operação de devolução, nos termos do artigo 4º, inciso IV, do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000), tendo por objetivo anular todos os efeitos, não só os tributários, da operação anterior (alienação das mercadorias pela Consulente a seus clientes que estão agora procedendo à devolução em razão da substituição em garantia).

10. Sendo assim, tendo em vista que o cliente remetente é contribuinte do imposto e que a operação de devolução se refere à substituição em garantia, tal adquirente deverá emitir uma Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) relativa à remessa da mercadoria defeituosa (retorno da mercadoria devolvida ao estabelecimento remetente original), sendo que esse documento fiscal reproduzirá todos os elementos constantes da NF-e anteriormente emitida pelo fornecedor (Consulente), com o devido destaque do imposto, ou seja, aplicando-se a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal que registrou a operação original de venda promovida pela Consulente da qual resultou a saída inicial da mercadoria. Todavia, lembra-se que o cliente da Consulente poderá creditar-se do imposto incidente na operação anterior, isso é, do imposto incidente na remessa originária.

10.1. Essa NF-e de devolução emitida pelo cliente deve referenciar o documento fiscal anteriormente emitido pelo fornecedor (Consulente) e também observar o que se segue: (i) quanto à natureza da operação, conterá a expressão “Devolução de mercadoria em virtude de garantia”; (ii) quanto à finalidade de emissão, a opção “4 – Devolução de mercadoria”; e (iii) a indicação do CFOP do grupo 5.200/6.200, a depender do código informado pelo fornecedor na NF-e inicial que acompanhou o equipamento na remessa pela aquisição original.

11. Vale elucidar que nesse caso não se aplica o disposto no artigo 452 do RICMS/2000, o qual dispõe acerca da hipótese de devolução de mercadoria por produtor rural ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal, em razão de o cliente da Consulente ser contribuinte do imposto.

12. Por oportuno, recorda-se que a remessa, em virtude de garantia, de novo produto ao seu cliente em substituição àquele com defeito que foi ou por ele será devolvido, configura nova operação de saída de mercadoria normalmente sujeita ao imposto, nos termos do artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000 – ou seja, personaliza nova operação de circulação de mercadoria e não tem relação com a operação original, ainda que sejam relacionadas à substituição de mercadoria em garantia.

13. Dessa forma, a Consulente deverá emitir uma NF-e referente à venda da mercadoria a ser utilizada na substituição daquela defeituosa, mesmo que se trate de substituição de equipamento em garantia, com base no inciso I do artigo 125 do RICMS/2000, indicando o CFOP 5.101/6.101 ("Venda de produção do estabelecimento"), tendo em vista que é a fabricante da mercadoria. Nesse ponto, recorda-se que, nos termos do artigo 37, inciso I, do RICMS/2000, a base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria a qualquer título é o valor da operação e, em sua ausência ou na impossibilidade de sua mensuração, o artigo 38 do RICMS/2000 determina os critérios de definição da referida base de cálculo.

13.1. Importante observar que o fato de o cliente não arcar com a despesa do novo equipamento, em função da substituição em garantia, não desvirtua a operação de saída e nem afasta a eventual incidência do imposto. Eventual garantia legal ou contratual fornecida pela Consulente aos adquirentes de suas mercadorias é matéria de direito privado e o contrato que ampara essa relação é mera convenção entre as partes, sendo que o fato de a Consulente arcar com os custos da substituição não interfere na incidência do ICMS na saída da mercadoria que será considerada nessa operação. Recorda-se que, nos termos do § 4º do referido artigo 2º do RICMS/2000, é irrelevante para a caracterização do fato gerador a natureza jurídica das operações de que resultem as situações previstas naquele artigo.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.