1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal declarada junto ao Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP a de “confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida” (CNAE 14.12-6/01), relata que pretende adquirir materiais de embalagem personalizados (sacolas com logomarca) numa operação em que o fornecedor, estabelecido no Estado do Paraná, emite o documento fiscal indicando como destinatário da operação o estabelecimentofilial da Consulente também estabelecida naquele Estado e, ao final, entrega a mercadoria diretamente à matriz paulista.

2. Diante disso, questiona (i) se é possível aplicar à operação descrita a disciplina de venda à ordem prevista no artigo 40 do Convênio SINIEF s/nº de 1970, considerando que o adquirente original (filial paranaense) e o destinatário final (matriz paulista) pertençam ao mesmo titular; (ii) em caso positivo, se o fornecedor deve emitir a Nota Fiscal de remessa para acompanhar o transporte da mercadoria com o CFOP 6.923 (‘Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado’), indicando os dados da Nota Fiscal de venda emitida pela filial paranaense à matriz paulista; (iii) considerando que a mercadoria seja destinada à integração em processo industrial ou uso e consumo, se há incidência do DIFAL e qual o momento do recolhimento para a operação descrita.

3. Preliminarmente, observa-se que o procedimento pretendido pela Consulente não encontra respaldo na legislação tributária paulista, não cabendo a emissão de Nota Fiscal em favor da filial paranaense quando a remessa for efetivada pelo vendedor remetente à matriz paulista. O artigo 204 do RICMS/2000 veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a efetiva saída de mercadoria, exceto nos casos expressamente previstos na legislação.

4. Com efeito, cabe-nos esclarecer que, embora traga semelhanças, a operação descrita tampouco se identifica com a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 c/c Portaria SRE 41/2023, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, pois, na venda à ordem, pressupõe-se que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

4.1. Na situação examinada, o adquirente original (filial paranaense) e o destinatário final das mercadorias (matriz paulista) constituem uma única pessoa jurídica (Consulente), sendo inaplicável a disciplina referente à venda à ordem, portanto.

5. Assim, no caso em análise, ocorre uma única operação de circulação de mercadorias: a saída do estabelecimento do vendedor remetente para a matriz de São Paulo, não sendo possível adotar os procedimentos descritos pela Consulente. Tampouco é permitida a adoção de procedimento fiscal semelhante ao previsto para as operações de venda à ordem, cabendo, por decorrência, a emissão de documentos fiscais segundo as regras gerais estabelecidas.

6. Em outras palavras, a filial paranaense deve adquirir e efetivamente receber o produto do vendedor remetente e então enviar em transferência à matriz de São Paulo, ou o vendedor remetente deve realizar a venda diretamente à matriz paulista.

7. Quanto ao diferencial de alíquotas, esclarecemos que, de acordo com a alínea “h” do inciso XIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 e com o § 5º do mesmo artigo, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

8. No Estado de São Paulo, entende-se que, no que tange aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, tanto o DIFAL relativo à aquisição interestadual de material de uso e consumo ou bem do Ativo Imobilizado quanto a equalização devida na entrada interestadual de mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização estão disciplinados pelo inciso XVI e § 6º do artigo 2º, bem como pela alínea “a” do inciso XV-A e § 8º do artigo 115, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

9. Assim, o contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada à industrialização ou material considerado como de uso e consumo proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da Federação, deverá recolher mediante guia de recolhimentos especiais, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (12%) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

10. Por outro lado, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas é devido pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional apenas nas aquisições interestaduais de bens ou mercadorias, não alcançando, portanto, as transferências entre estabelecimentos de um mesmo titular, que não se caracterizam como aquisições.

11. Assim, nas transferências de mercadorias do mesmo titular procedentes de outro Estado com destino a estabelecimento optante pelo Simples Nacional situado neste Estado, não ocorre o fato gerador previsto no artigo 2º, inciso XVI, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), de maneira que não é devido o diferencial de alíquotas caso a filial paranaense efetivamente receba o produto do vendedor remetente e na sequência envie em transferência à matriz de São Paulo.

12. Com esses esclarecimentos consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.