1. A Consulente, tendo por atividade, conforme CNAE principal 10.91-1/01 – “Fabricação de produtos de panificação industrial” e dentre os CNAEs secundários o 47.12-1/00 – “Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns”, informa que se encontra localizada em São Paulo e que fabrica e vende massa para pão francês cru congelado classificado no código da NBM/SH 1905.90.90, para Comércio Atacadista/Varejista.

2. Expõe que o comércio (atacadista/varejista) não vende o produto da mesma forma que recebe. Esse descongela, administra o crescimento da massa, assa e vende o produto adquirido e que a Consulente está realizando a venda para o comércio (atacadista/varejista) com CFOP 5401 destacando ICMS próprio e ICMS-ST.

3. Acrescenta que o comércio (atacadista/varejista) está questionando “o destaque do ICMS-ST, alegando que o produto mencionado ‘pão francês congelado cru’ enquadrado no NCM 1905.90.90 está, em regra geral, sujeito a tributação do ICMS-ST conforme artigo 313-W do RICMS/SP. Porém, como o estabelecimento de destino irá preparar o produto (assar) para revenda, a operação no caso será considerada uma industrialização e desta forma, conforme preceitua o artigo 264 do RICMS/SP, as aquisições para industrialização NÃO se sujeitam ao recolhimento do ICMS-ST.”

4. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

4.1. A empresa que adquiriu o produto está correta em seu questionamento?

4.2. Como a Consulente deve proceder com essa venda?

4.3. A Consulente deve continuar destacando o ICMS-ST?

4.4. Quanto ao ICMS próprio, qual alíquota a ser utilizada?

4.5. Existe a redução de base de cálculo para o produto no caso em questão?

5. Inicialmente informamos que adotaremos como premissas para a presente resposta, visto não ter sido informado pela Consulente, que as operações indagadas são internas e que o produto “massa para pão francês” será destinado totalmente a estabelecimentos que efetuarão a sua cocção e não a venderão da forma como adquiriram. Estabelecida essa premissa, esclarecemos que, caso haja alguma hipótese fática em que ela não seja aplicável, a Consulente deverá retornar com nova consulta, expondo detalhadamente a matéria de fato objeto da indagação.

6. Isso posto, cumpre esclarecer que, de acordo com a legislação tributária estadual, o pão francês é aquele “obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal”. Desse modo, a massa que não passa por processo de cozimento não é considerada pão francês, tratando-se, portanto, de mercadorias distintas. Isso posto, tem-se que:

6.1. A operação interna com “pão francês” (resultante do processo de cocção da massa) está, em regra, sujeita ao recolhimento antecipado do imposto pelo regime da substituição tributária, conforme artigo 313-W, § 1º, item 7, alínea “i”, do RICMS/2000, que abrange “outros pães (...) não especificados anteriormente”, classificados no código 1905.90.90 da NCM/SH. A ele também se aplica a redução da base de cálculo prevista no inciso XXI do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000.

6.2. No entanto, é importante registrar que não estarão abrangidas pela retenção antecipada do imposto as saídas internas de “pão francês”, promovidas pelo fabricante, que se destinem a consumidor final, em vista de, nesses casos, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não haverá saída subsequente). A retenção antecipada do imposto, em razão da aplicação do regime da substituição tributária, deverá ser observada, portanto, na saída de “pão francês” (pão comum) com destino a estabelecimento paulista que promoverá saída subsequente da mesma mercadoria.

6.3. A operação interna com massa de pão francês (que não passa por processo de cozimento) está, em tese, sujeita ao regime de substituição tributária, conforme artigo 313-W, § 1º, item 7, alínea “i”, do RICMS/2000, que abrange “produtos de panificação não especificados anteriormente” classificados no código 1905.90.90 da NCM/SH. Entretanto, cumpre observar o disposto no artigo 264, I, do RICMS/2000:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a:

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

(...)

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário.”

7. Ou seja, as vendas realizadas pela Consulente de produtos que serão integrados ou consumidos em processo industrial por seus adquirentes – isto é, que serão submetidos a uma das modalidades de industrialização definidas no artigo 4º, I, do RICMS/2000 – estão excluídos da sujeição passiva por substituição tributária por força do disposto no artigo 264, I, do RICMS/2000, acima transcrito. Isso responde o item 4.1 no sentido de estar correto o questionamento feito pela cliente da Consulente.

8. Observe-se que enquanto a atividade de assar o pão cru impõe sensível modificação ao produto, transmudando-o em pão assado (industrialização), o descongelamento ou simples aquecimento de um pão pré-assado é ação que não altera o produto quanto a seu funcionamento, utilização, acabamento ou aparência, sendo ato inerente e preparatório à própria atividade de comercialização.

9. Em resumo, partindo da premissa de que todas as saídas de massa para pão francês cru congelado efetuadas pela Consulente serão para estabelecimentos que irão promover sua cocção, não há que se falar em substituição tributária. Para tanto, convém à Consulente solicitar dos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar que os produtos não serão revendidos a consumidor final da forma como foram adquiridos.

10. Pelos motivos já expostos, informamos que o CFOP correto a ser utilizado na operação em questão é o “5.101 - Venda de produção do estabelecimento”, e não o apresentado pela Consulente, qual seja, “CFOP 5.401 - Venda de produção do estabelecimento quando o produto esteja sujeito ao regime de substituição tributária”, não devendo ser destacados o ICMS-ST na Nota Fiscal emitida pela Consulente, o que responde o questionado nos itens 4.2 e 4.3.

11. Em resposta ao item 4.4, informamos que a alíquota aplicável ao produto massa de pão francês (NCM/SH 1905.90.90) é de 18%, conforme estabelece o artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, para as operações internas com mercadorias que não se enquadram nas exceções previstas nos artigos 53, 54, 55 e 56-B do RICMS/2000 (item 4.4).

12. Por fim, quanto ao questionado no item 4.5, por corresponder à descrição e a classificação constante do artigo 39, inciso XII, do Anexo II do RICMS/2000, às saídas internas envolvendo massa de pão francês congelado aplica-se a redução de base de cálculo prevista nesse dispositivo, desde que observados todos os requisitos e condições constantes de seus §§ 1º e 4º.