1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado e São Paulo (CADESP) é “fabricação de outras máquinas e equipamentos de uso geral não especificados anteriormente, peças e acessórios” (CNAE 28.29-1/99), relata que, no ano de 2020, vendeu equipamento de sua fabricação para pessoa jurídica, contribuinte do ICMS, localizada em outra unidade federada.

2. Informa que, em razão do inadimplemento do pagamento do equipamento por parte do adquirente, a Consulente ingressou com tutela junto ao Poder Judiciário, o qual lhe deu provimento no tocante à recuperação do bem.

3. Entende que, a saída do equipamento do estabelecimento do cliente inadimplente em virtude de decisão judicial não é considerado fato gerador do ICMS, por não se configurar como uma operação de circulação de mercadoria e, sendo a ré devedora contribuinte do ICMS, devidamente inscrita no cadastro de contribuintes, é seu dever a emissão da Nota Fiscal referente à remessa do referido bem em retorno ao estabelecimento vendedor, nos termos do artigo 125, inciso I, do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000), ainda que não haja destaque do imposto nessa operação.

4. Descreve possibilidade de o cliente oferecer resistência à remessa do bem, exigindo assim a necessidade de coleta e transporte, por conta da própria Consulente, diretamente no estabelecimento do devedor, com eventual necessidade de auxílio de agentes da segurança pública do Estado, com respaldo de mandado judicial para reintegração de posse.

5. Diante disso, por vislumbrar dificuldades, por parte do cliente devedor, na emissão da Nota Fiscal para documentar a saída do bem em retorno ao seu estabelecimento, a Consulente questiona se pode emitir uma Nota Fiscal de entrada, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000, para acompanhar o trânsito do bem, replicando nesse documento fiscal o mesmo valor que foi informado no documento original de venda do equipamento, no qual constará como destinatário os seus próprios dados.

6. De partida, cumpre observar que, conforme entendimento manifestado anteriormente por este órgão consultivo, a saída de mercadoria em virtude de decisão judicial não é fato gerador do ICMS, não configurando circulação de mercadoria.

7. Por sua vez, estando o adquirente do bem (cliente inadimplente) regularmente inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS, por regra, cabe a ele emitir a Nota Fiscal referente à remessa física do bem ao estabelecimento vendedor (Consulente), nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, tanto no caso de decisão judicial cautelar como na retomada definitiva.

8. Registre-se que essa Nota Fiscal deverá ser emitida sem destaque do imposto, uma vez que a referida saída não configura fato gerador do ICMS, indicando: (i) como destinatária do bem, os dados do estabelecimento da Consulente (respectivo nome, inscrição estadual, CNPJ e endereço); (ii) o CFOP 5.949/6.949 – “Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”, e (iii) como natureza da operação, a informação de que se trata de saída de bem objeto de decisão judicial, indicando os dados da citada decisão, bem como o número desta Resposta à Consulta.

9. No entanto, se o estabelecimento do cliente inadimplente não emitir o documento fiscal para a remessa do bem, por estar em situação impeditiva no cadastro de contribuintes do ICMS, ou mesmo por se recusar a fazê-lo, caberá à Consulente emitir Nota Fiscal referente à entrada do bem retomado judicialmente no seu estabelecimento (artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000).

10. Neste caso, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal referente à entrada do bem em seu estabelecimento (sendo este o documento fiscal que deverá acompanhar o respectivo transporte do bem), sem destaque do imposto, pois não se trata de operação sujeita ao ICMS, indicando: (i) nos campos emitente e destinatário os dados da Consulente; (ii) o CFOP 1.949/2.949 - “Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada”, e (iii) como natureza da operação, a informação de que se trata de saída de bem objeto de decisão judicial, indicando os dados da referida decisão, bem como o número desta Resposta à Consulta.

10.1. Adicionalmente, informa-se que nessa Nota Fiscal de entrada, o valor do bem deverá ser o mesmo que constou no documento fiscal original de remessa do equipamento, não havendo que se falar em emissão de Nota Fiscal Complementar. Além disso, devem ser referenciados os dados do respectivo documento fiscal da remessa original (número, data de emissão, chave de acesso da NF-e) e os dados do adquirente inadimplente, tais como nome, inscrição estadual, CNPJ, endereço, bem como a menção à circunstância que impede a emissão do referido documento fiscal de remessa por parte do adquirente.

11. Importante frisar que a posterior saída do equipamento do estabelecimento da Consulente configura novo fato gerador do ICMS, operação sujeita às regras gerais de incidência do imposto.

11.1. Nesse ponto, reitera-se que, ainda que a saída posterior seja tributada, a entrada de equipamento recuperado judicialmente não enseja direito a crédito do imposto, dado que, como visto, a recuperação de mercadoria por decisão judicial não é fato gerador do ICMS.

12. Não obstante o exposto nessa resposta, vale elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (entrada da mercadoria em condições originais no seu estoque por força de ordem judicial). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

13. Nestes termos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.