1. A Consulente, que tem como atividade principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP o “comércio atacadista de máquinas, equipamentos para terraplenagem, mineração e construção; partes e peças” (código 46.62-1/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), relata que realiza operações de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, domiciliados em diferentes unidades da Federação.

2. Informa que, em determinadas situações, o adquirente solicita que a entrega física das mercadorias seja realizada em endereço diverso do seu domicílio, inclusive em canteiros de obras ou estabelecimentos localizados em unidade federada distinta daquela onde se encontra domiciliado e, nessas hipóteses, a circulação física da mercadoria ocorre diretamente de seu estabelecimento paulista para o local situado em outro Estado, diverso do domicílio do adquirente.

3. Pretende, nessas operações, consignar na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e): (i) no Grupo “E” (Identificação do Destinatário), os dados cadastrais do adquirente não contribuinte; e (ii) no Grupo “G” (Identificação do Local de Entrega), o endereço onde ocorrerá a efetiva entrega física da mercadoria.

4. Considerando o disposto no §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 190/2022, entende que, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) é devida à unidade federada onde ocorrer a entrega física do bem.

5. Assim, pretende adotar, nas referidas operações: enquadramento como operação interestadual; utilização de CFOP do grupo “6”; aplicação da alíquota interestadual; recolhimento do ICMS interestadual ao Estado de origem; e recolhimento do DIFAL ao Estado de destino físico da mercadoria.

6. Considerando a recorrência dessas operações, apresenta a presente consulta para validação formal dos procedimentos pretendidos.

7. Inicialmente, com base nas informações prestadas pela Consulente, a presente resposta limita-se à hipótese de operações nas quais o adquirente das mercadorias é não contribuinte do ICMS, e solicita a entrega dos produtos a destinatário, também não contribuinte do imposto, localizado em uma unidade federada diversa do domicílio do adquirente e do Estado de São Paulo. Considera-se, ainda, a hipótese em que esse adquirente não contribuinte é empresa de construção civil, que determina a entrega das mercadorias em canteiro de obras próprio situado em unidade federada diversa do estabelecimento da empresa adquirente e do Estado de São Paulo, partindo-se do pressuposto de que tal construtora, como consumidora final dessas mercadorias, utiliza-as exclusivamente no canteiro de obras no local de entrega, não efetuando posterior comercialização.

7.1. Caso as premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

8. Isso posto, observa-se que o Ajuste SINIEF 38/2023, em sua cláusula primeira, alterou o § 28 do artigo 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, o qual agora determina que se o destinatário for não contribuinte do imposto, “a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação.”

9. Nesse sentido, com fundamento no referido Ajuste SINIEF, o Decreto 68.143/2023 alterou a redação do § 7º do artigo 125 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), passando, de fato, a permitir a entrega da mercadoria adquirida por não contribuinte em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa não contribuinte, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa.

10. Vale destacar também que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico na legislação paulista, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI (operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo, que trata de operação relacionada à construção civil, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras.

11. É importante também esclarecer que, de acordo com a legislação paulista, regra geral, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

12. Adicionalmente, a Emenda Constitucional 87/2015 instituiu um novo fato gerador de ICMS, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizando que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL)”.

13. Ademais, registre-se que, com o advento da Lei Complementar 190/2022, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em unidade federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o § 7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à unidade federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem.

14. Então, na operação em que estabelecimento paulista destine mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, inclusive uma empresa de construção civil, e a entrega efetiva seja realizada em outro Estado, a operação será interestadual, devendo ser recolhido, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria (com alíquota aplicável às operações interestaduais destinadas ao Estado de destino físico da mercadoria), aquele correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino físico da mercadoria e a interestadual (DIFAL), para o Estado de destino físico das mercadorias. Eventuais dúvidas sobre esse recolhimento devem ser dirigidas ao Fisco do Estado de destino.

15. Quanto ao documento fiscal, considerando o disposto no §7º do artigo 125 e no § 3º do artigo 4º do Anexo XI, ambos do RICMS/2000, a Consulente deverá emitir uma Nota Fiscal Eletrônica – NF-e para o adquirente, não contribuinte do ICMS, informando, no campo “Identificação do local de entrega” (Grupo “G” da NF-e), o endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria, no local do destinatário, não contribuinte do imposto, ou no canteiro de obras situado em outra unidade da Federação. Ressalta-se que, no campo “Identificação do Destinatário da NF-e” (Grupo “E” da NF-e), devem ser informados os dados do adquirente não contribuinte, inclusive caso seja empresa de construção civil. Além disso, deve destacar, no referido documento fiscal, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL), utilizando um CFOP do grupo “6”, por se tratar de operação interestadual.

16. Por fim, importa assinalar que, em virtude da limitação de competência territorial tributária, as orientações acima expostas prevalecem dentro do Estado de São Paulo e decorrem da interpretação da legislação tributária paulista sobre o tema. Por se tratar de operações interestaduais, envolvendo estabelecimentos situados em outros Estados da Federação, recomenda-se à Consulente consultar os fiscos dos demais entes envolvidos.