1. A Consulente, contribuinte optante pelo regime tributário do Simples Nacional e que dentre suas atividades econômicas declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP possui a de “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática” (CNAE 47.51-2/01) e de “instalação e manutenção elétrica” (CNAE 43.21-5/00), ingressa com consulta sobre a tributação da atividade de instalação de equipamentos por ela alienados.

2. Nesse contexto, a Consulente inicia sua consulta informando comercializar equipamentos de segurança, notadamente câmeras de monitoramento. Relata, assim, que realiza a venda de câmeras de segurança a seus clientes, promovendo a regular emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) relativa à circulação da mercadoria. Acrescenta que, no entanto, em determinadas situações,após ou durante a conclusão da venda, o cliente solicita à Consulente a prestação de serviço de instalação do equipamento adquirido.

3. Acerca dessa situação, a Consulente explicita que:

a) A instalação ocorre posteriormente à venda da mercadoria, não sendo condição para sua realização;

b) Não há contrato formal ou físico que vincule a venda da mercadoria à obrigação de instalação;

c) Os valores são ajustados e cobrados separadamente, sendo um referente à mercadoria e outro referente à instalação;

d) A instalação não constitui requisito para a conclusão da venda, podendo o cliente, em tese, contratar terceiros para sua execução;

e) O equipamento instalado é aquele fornecido pela própria Consulente;

f) Os clientes da Consulente manifestam interesse de que a operação seja documentada mediante: (i) emissão de NF-e relativa à venda da mercadoria; e (ii) emissão de NFS-e relativa à instalação, com enquadramento no subitem 14.06 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

4. Prossegue a Consulente relatando que, nos termos do artigo 37, §1º, item 5 do RICMS/2000, integram a base de cálculo do ICMS os valores cobrados a título de montagem e instalação quando o estabelecimento tenha assumido contratualmente a obrigação de entregar o produto montado para uso. E que o subitem 14.06 da Lei Complementar nº 116/2003 prevê a incidência do ISS sobre serviços de instalação e montagem quando realizados com material fornecido pelo tomador do serviço.

5. Contudo, a Consulente apresenta dúvida em razão de a instalação se referir a bem fornecido pela própria Consulente, mas que é contratada apenas posteriormente e ainda cobrada de forma apartada.

6. Ante o exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

6.1. Na situação descrita, a atividade de instalação caracteriza-se como prestação de serviço autônoma, sujeita ao ISS, admitindo-se a emissão de NFS-e com enquadramento no subitem 14.06 da Lei Complementar nº 116/2003, ainda que o material utilizado tenha sido fornecido pela própria Consulente? Ou, alternativamente, deve-se considerar que a instalação constitui atividade acessória à venda da mercadoria, sujeitando-se integralmente ao ICMS, ainda que: (i) não haja contrato formal prévio prevendo a instalação; (ii) a contratação da instalação ocorra posteriormente; e (iii) os valores sejam cobrados de forma separada?

6.2. Para fins de aplicação do artigo 37, §1º, item 5 do RICMS/2000, a ausência de contrato formal prévio é suficiente para afastar a caracterização de obrigação de entrega do bem montado para uso?

6.3. Caso se entenda que a instalação integra a base de cálculo do ICMS, qual a forma correta de consignação desse valor na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), em especial, o valor da instalação deve ser: (i) incluído no valor do produto (vProd); (ii) lançado no campo “despesas acessórias” (vOutro); ou (iii) destacado como item autônomo na NF-e? E, na hipótese de destaque da instalação como item autônomo na NF-e, qual o procedimento correto quanto à classificação fiscal da operação, especialmente quanto à utilização de código NCM?

7. De início, depreende-se do relato, que a Consulente comercializa equipamentos de segurança e realiza, ela mesma, a instalação dos produtos comercializados; e que, alternativamente, a instalação pode ser executada por outra empresa, por ela subcontratada.

8. Isso posto, a fim de melhor elucidar as dúvidas apresentadas pela Consulente, é necessário analisar a incidência dos impostos de competência dos Estados e Municípios, conforme o disposto nos artigos 155, II, e 156, III, da Constituição Federal de 1988 (CF/88):

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

9. Dessa forma, cabe aos Municípios tributar os serviços de qualquer natureza desde que estejam definidos em Lei Complementar, que, no caso, corresponde à Lei Complementar nº 116/2003.

10. A lista de serviços anexa à referida lei complementar, no que se refere aos serviços de montagem e instalações, em seu subitem 14.06, prescreve:“instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.” (g.n.).

11. Dessa forma, a montagem e a instalação apenas enquadrar-se-iam no referido subitem 14.06 se o material objeto da instalação tivesse sido fornecido pelo próprio cliente ou tivesse sido adquirido de outra empresa, diferente daquela contratada para a montagem.

12. No caso de a Consulente vender o material e ser contratada para a montagem separadamente, ainda que subcontrate terceiros para realização da atividade de instalação, incide o ICMS sobre o valor total cobrado do cliente pela mercadoria e pela instalação que se obrigou a fazer. Com efeito, o mero fato de subcontratar terceiros para a instalação e montagem do equipamento vendido não afasta sua obrigação de instalá-lo.

13. Nesse ponto, registra-se que por expressa disposição legal, nas operações em que há venda de mercadoria com a instalação ou montagem correspondente é devido o ICMS, calculado sobre o valor total da operação, incluindo o valor da instalação ou montagem, em razão do disposto no item 5 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, abaixo reproduzido:

“Artigo 37

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

(...)

5. - a importância cobrada a título de montagem e instalação nas operações com máquinas, aparelhos, equipamentos, conjunto industrial, e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126.”

14. Assim, tratando-se de negócio jurídico de compra e venda, em que a obrigação assumida é de dar uma mercadoria, ainda que se assuma a obrigação de entregar instalada essa mercadoria, esta obrigação de instalação se mostrará acessória ao real objeto contratual de compra e venda. Trata-se, assim, de efetiva operação de circulação de mercadoria, integralmente sujeita ao ICMS, nos termos da legislação acima posta.

15. Com relação às conjecturas apresentadas pela Consulente sobre a ausência de instrumento contratual escrito que disponha conjuntamente sobre a venda e instalação, recorda-se que, ainda que as partes tenham liberdade e autonomia para pactuar suas disposições contratuais, ao direito tributário não importa o nomen iuris contratual, mas sim o substrato econômico, isso é, o fato econômico subjacente ao contrato. Isso é, os tributos não incidem, ipsis litteris, sobre o contrato tal como acordado (mera qualificação jurídica dada pelas partes), mas, sim, sobre a materialidade do fato econômico subjacente ao contrato e efetivamente praticado.

16. No caso em tela, a Consulente, se compromete, ainda que em momento posterior à alienação das mercadorias, a fornecer os equipamentos instalados, ou seja, se trata de situação única e sem desmembramentos, na qual a ausência de documento “escrito” não se sobrepõe à materialidade da relação negocial de venda e da obrigação assumida pela Consulente frente aos seus clientes de instalar e montar os equipamentos por ela vendidos.

16.1. Nesse ponto, vale observar que a ausência de contrato escrito não comporta a interpretação de que o titular não assumiu contratualmente a obrigação de entregar o equipamento alienado montado para uso (com o intuito de, assim, afastar a aplicação do item 5 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000). Com efeito, a ausência de contrato escrito não importa em ausência de obrigação contratual. Recorda-se que no direito civil brasileiro, a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (artigo 107 do Código Civil), sendo assim amplamente aceito contratos verbais.

17. Ademais, o fato de a pactuação da atividade de instalação e montagem dos equipamentos alienados ser apartada e se dar em momento subsequente à venda, não afasta a real intenção das partes de que os equipamentos alienados sejam instalados pela Consulente, cuja materialização da realidade negocial (alienação de equipamentos com obrigação de instalação e montagem) efetivamente ocorre.

18. Ante o exposto, acerca de eventuais estratagemas para tentar se afastar da aplicação do item 5 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, cabe o alerta de que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado, os atos e negócios jurídicos realizados com o fito de escamotear o real fato gerador da obrigação tributária, o que ocorre, por exemplo, quando se celebram atos e negócios jurídicos estruturados, mas desprovidos da essência negocial prevista na legislação tributária, ou, ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outras tratativas, de natureza diversa.

18.1. Recorda-se, ainda, que, conquanto a autonomia da vontade e a livre iniciativa sejam inerentes aos atos negociais dos particulares, a eles cabe a guarda da boa-fé objetiva e da função social do contrato, devendo, portanto, zelar pela lisura de suas práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes se valer de negócios jurídicos estruturados com o intuito de se eximirem, ainda que em parte, do dever fundamental de pagar tributos.

19. Isso posto, conclui-se que, nos casos de venda de mercadorias (equipamento, máquinas, etc.) em que o fornecedor assume a obrigação de instalar os produtos vendidos, ocorre a incidência do ICMS sobre toda operação, devendo o valor referente à instalação compor a base de cálculo do imposto (artigo 2º, inciso I, combinado com o artigo 37, inciso I, e § 1º, item 5, do RICMS/2000) e, assim, integra o valor da total da operação, mesmo que a instalação ocorra posteriormente à entrega dos produtos.

20. Portanto, os valores relativos à instalação cobrados pela Consulente devem constar do documento fiscal relativo ao fornecimento dos equipamentos de segurança, uma vez que integram a base de cálculo de operação sujeita integralmente ao ICMS e compõe o valor total da operação.

21. Nesse ponto, observa-se que caso os valores de instalação e montagem só sejam conhecidos após a alienação das mercadorias e emissão da respectiva Nota Fiscal, deverá ser emitida Nota Fiscal complementar, conforme previsão do artigo 182, inciso I e § 1º do RICMS/2000.

22. Caso esteja procedendo de modo diverso ao estabelecido na presente consulta, recomenda-se à Consulente que regularize suas operações por meio de denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).

22.1. Ressalte-se que a denúncia espontânea deve ser protocolada por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET. Informações sobre a denúncia espontânea estão disponíveis no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx

23. Por fim, em relação aos questionamentos acerca do preenchimento do documento fiscal, recorda-se que nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, o instrumento da Consulta Tributária não é o meio adequado para obter orientações sanar dúvidas operacionais exemplo daquelas relacionadas ao preenchimento de obrigações acessórias (exceto nas hipóteses em que a dúvida de preenchimento decorrer diretamente da interpretação de dispositivo legal). Por regra, aparte da exceção feita acima, eventuais dúvidas acerca de preenchimento de documentos fiscais, não configuram questões de interpretação e consequente aplicação da legislação tributária, mas sim questão técnico-operacional relativa a sistemas tecnológicos.

23.1. Havendo dúvidas relativas a preenchimentos de documentos fiscais, essas podem ser encaminhadas ao canal Fale Conosco – SIFALE, disponibilizado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento no endereço eletrônico https://www5.fazenda.sp.gov.br/SIFALE/app/autenticacao.

24. Nesses termos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.