1. A Consulente, empresa optante pelo regime do Simples Nacional, cuja atividade econômica principal é o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 47.72-5/00), informa atuar no comércio eletrônico varejista de mercadorias classificadas, majoritariamente, no Capítulo 33 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), dentre as quais perfumes, classificados na subposição 3303.00 da NCM, produtos de beleza e maquiagem, classificados na posição 3304 da NCM, e produtos para o cabelo, classificados na posição 3305 da NCM, todos submetidos ao regime de substituição tributária do ICMS neste Estado até 31/12/2025, nos termos do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019.

2. Com fundamento nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 e no artigo 104 da Lei nº 6.374/1989, a Consulente apresenta consulta tributária com o objetivo de obter interpretação da legislação aplicável, diante de exigência formulada no âmbito do processo administrativo de interesse da Consulente, que tramita nesta Secretaria da Fazenda e Planejamento, relacionada à comprovação da não transferência do encargo financeiro, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

3. Relata que, no período compreendido entre julho de 2020 e março de 2025, permaneceu enquadrada no regime do Simples Nacional e atuou na condição de contribuinte substituído tributário, adquirindo mercadorias com o ICMS anteriormente retido ou antecipado na cadeia de circulação.

4. Informa que, em decorrência de equívoco no preenchimento das declarações transmitidas por meio do PGDAS-D, deixou de promover a adequada segregação das receitas decorrentes da comercialização de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, ocasionando novo recolhimento de ICMS no âmbito do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), tanto em operações internas quanto em interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

5. Esclarece que as apurações incorretas ocorreram mensalmente no período de julho de 2020 a março de 2025, conforme documentação fiscal apresentada no correspondente processo administrativo.

6. Sustenta que a ausência de segregação das receitas resultou em recolhimento em duplicidade do ICMS incidente sobre as operações realizadas, caracterizando bis in idem tributário em relação aos valores objeto do pedido de restituição.

7. Acrescenta que, por estar submetida ao regime do Simples Nacional, não realiza destaque do ICMS nos documentos fiscais emitidos, afirmando que o ônus financeiro do imposto já teria sido suportado previamente no momento da aquisição das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

8. A Consulente informa que a controvérsia decorre da interpretação do artigo 166 do CTN em conjunto com o artigo 2º, § 2º, da Portaria SRE 84/2022, dispositivo que condiciona a restituição à comprovação da não transferência do encargo financeiro ao adquirente da mercadoria.

9. Relata que tal exigência foi adotada como fundamento no despacho proferido no referido processo administrativo de seu interesse, mediante solicitação de apresentação de autorizações individuais dos consumidores finais para fins de processamento do pedido restitutório.

10. Argumenta, contudo, que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.191, julgado no REsp nº 2.034.975/MG, reconheceu a dispensa da comprovação da assunção do encargo financeiro nas hipóteses envolvendo substituição tributária “para frente”, em razão da natureza antecipada do recolhimento do imposto.

11. Aduz, ainda, existir dúvida quanto à interpretação do Comunicado CAT 08/2016 e da Resposta à Consulta Tributária nº 26.535/2022, especialmente no que se refere à possibilidade de segregação das receitas decorrentes de operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, envolvendo mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

12. Segundo expõe, a dúvida decorre da necessidade de esclarecer se tais operações interestaduais devem receber o mesmo tratamento conferido às operações internas no âmbito da apuração do Simples Nacional, inclusive para fins de retificação das declarações transmitidas via PGDAS-D.

13. Por fim, nos termos do artigo 513, inciso III, do RICMS/2000, a Consulente declara que não se encontra sob fiscalização relativa à matéria objeto da presente consulta, tampouco foi lavrado Auto de Infração, Termo de Apreensão ou Notificação Fiscal relacionados aos fatos narrados.

14. Ante o exposto, considerando que a Consulente atua na ponta da cadeia de substituição tributária e que o ônus financeiro é assumido integralmente no ato da compra da mercadoria, a exigência de prova de "não repasse" conflita com a própria natureza jurídica do regime de substituição "para frente”, questiona-se:

14.1. Diante da natureza específica do ICMS-ST e do precedente vinculante do STJ (Tema repetitivo nº 1191), a exigência contida no artigo 2º, § 2º, da Portaria SRE 84/2022 deve ser mitigada para operações com mercadorias submetidas à substituição tributária para frente?

14.2. É juridicamente viável o reconhecimento do direito à restituição independentemente das autorizações previstas no artigo 166 do CTN, visto que o tributo, nestas circunstâncias de substituição tributária, se torna custo de aquisição assumido pela Consulente?

14.3. À luz do Comunicado CAT 08/2016 e da Resposta à Consulta Tributária nº 26.535/2022, é permitida a segregação de receitas também nas vendas de mercadorias sujeitas à substituição tributária destinadas a consumidores finais não contribuintes, localizados em outros Estados? Sendo positiva a resposta, este entendimento autoriza a retificação do PGDAS-D para a exclusão da parcela de ICMS sobre tais receitas, independentemente da prova de encargo financeiro na ponta?

15. Inicialmente, cabe observar que essa consulta será respondida em tese, nos termos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, em razão de a competência desta Consultoria Tributária restringir-se à interpretação da legislação tributária paulista, não lhe cabendo manifestar-se sobre procedimentos, decisões ou exigências formuladas em processo administrativo específico, tampouco sobre matéria de cunho probatório.

16. Registre-se, ainda, que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.191, julgado no REsp nº 2.034.975/MG, prevê que “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.

17. Sendo assim, depreende-se do Tema transcrito que sua aplicabilidade não é ampla nem irrestrita e, à luz das informações apresentadas, tampouco aparenta ser aplicável à situação da Consulente, uma vez que esta, em nenhum momento, menciona ter realizado a revenda das mercadorias por valor inferior à base de cálculo presumida adotada para o recolhimento do tributo.

18. Acrescenta-se, ainda, que esta Consultoria Tributária não possui competência para afastar, relativizar ou mitigar disposição expressa contida em norma vigente editada por esta Secretaria da Fazenda e Planejamento, tampouco para declarar a inaplicabilidade de dispositivo legal ou infralegal com fundamento em interpretação jurisdicional.

19. Desse modo, eventual análise acerca da suficiência da comprovação da assunção do encargo financeiro, bem como da aplicabilidade do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.191 às situações concretas submetidas à apreciação da autoridade administrativa competente, deve ser realizada no âmbito do correspondente processo administrativo, à vista dos elementos fáticos e probatórios nele constantes.

20. Posto isso, conforme relatado, a Consulente atuou na condição de contribuinte substituído tributário, promovendo operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária neste Estado, circunstância em que o imposto devido nas operações subsequentes já havia sido anteriormente retido ou recolhido pelo contribuinte substituto.

21. Cabe destacar que, nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “a”, da Lei Complementar nº 123/2006, o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária não se encontra abrangido pelo regime unificado do Simples Nacional, devendo ser observado o tratamento tributário próprio previsto na legislação estadual.

22. Nesse contexto, relativamente às operações internas e interestaduais com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, as receitas correspondentes não compõem a base de cálculo do ICMS devido no âmbito do Simples Nacional, razão pela qual devem ser segregadas no PGDAS-D, na forma prevista pela legislação aplicável ao regime simplificado. Portanto, a Consulente deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS (§§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018).

22.1. Diante do exposto, conclui-se que, na situação apresentada, houve recolhimento de ICMS em duplicidade por contribuinte optante pelo Simples Nacional, uma vez que o imposto foi indevidamente recolhido em momento distinto daquele legalmente devido. Configurada a duplicidade de recolhimento, é cabível a formulação de pedido de restituição do valor pago a maior, observados os procedimentos e requisitos previstos na Portaria SRE nº 84/2022.

23. Em relação às operações interestaduais, quanto ao ressarcimento do imposto, o Comunicado CAT 08/2016 estabelece que as saídas realizadas a partir de 18/02/2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000.

24. No que tange à retificação do PGDAS, informa-se que essa é permitida para exclusão da parcela de ICMS sobre receitas, desde que observadas as regras previstas na legislação do Simples Nacional. A retificação das informações prestadas no PGDAS-D pode ser feita para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados, substituindo integralmente a declaração original.

25. Nesse ponto, há de se observar que o artigo 130 da Resolução CGSN nº 140/2018 estabelece que “O pedido de restituição de tributos abrangidos pelo Simples Nacional deverá ser apresentado pela ME ou pela EPP optante diretamente ao ente federado responsável pelo tributo do qual originou o crédito.”

26. Assim, o pedido de restituição deve ser dirigido ao posto fiscal de vinculação das atividades da Consulente para verificar a correção da restituição/compensação pretendida, o montante a que a Consulente teria direito e para orientação sobre os procedimentos a serem adotados.

26.1. A esse respeito, a Portaria SRE 84/2022, ao disciplinar os pedidos de restituição e ressarcimento relativos ao ICMS, prevê, em seu artigo 2º, § 2º, a necessidade de observância do disposto no artigo 166 do CTN, quando aplicável. Ou seja, somente serão autorizados a quem prove haver assumido o encargo financeiro, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a reavê-lo.

27. Por fim, ressalte-se, ainda, que a presente resposta não produz efeitos quanto à regularidade de retificações eventualmente efetuadas no PGDAS-D, matéria cuja disciplina e fiscalização não se inserem na competência desta Consultoria Tributária, devendo ser observadas as normas específicas aplicáveis ao regime do Simples Nacional e os procedimentos estabelecidos pelos órgãos competentes.