1. A Consulente, autarquia federal não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, que, de acordo com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, tem como atividade econômica principal “atividades de fiscalização profissional” (CNAE 94.12-0-01), informa que adquire crachás em PVC, classificados no código 4909.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de empresa situada em Porto Alegre/RS, optante pelo Simples Nacional.

2. Faz referência à imunidade tributária prevista para órgãos públicos no § 2º do artigo 150 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988) e no artigo 9° do Código Tributário Nacional (CTN) e pergunta se é devido o diferencial de alíquotas (DIFAL) na operação e quem é o responsável pelo referido recolhimento.

3. Inicialmente, informamos que a presente resposta adotará a premissa de que a Consulente não realiza qualquer atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS.

3.1. Caso essa premissa não seja verdadeira, a presente resposta não produzirá efeitos e a Consulente poderá retornar com nova consulta, observado o disposto nos artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Isso posto, cumpre esclarecer que este órgão consultivo entende que o artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, da CF/1988 proíbe, tão somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos entes, sendo essa imunidade extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público e à empresa pública prestadora de serviço postal, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, § 2º, da Constituição Federal).

5. Já o ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços. Consequentemente, nas prestações de serviços de transporte interestadual, ou intermunicipal e nas operações de circulação de mercadorias, incide o ICMS - exceto em relação à prestação ou operação amparada por isenção ou não incidência, expressamente prevista na legislação tributária desse imposto.

6. No caso em tela, as operações referentes a suas aquisições de bens e mercadorias são praticadas por terceiros, que se revestem da condição de contribuintes de direito do imposto, sendo que é sobre essas operações e pessoas que se verifica a hipótese de incidência tributária. A Consulente, nessas operações, caracteriza-se tão somente como contribuinte de fato do imposto, pagando o preço da mercadoria no qual está embutido o imposto estadual, situação na qual não há que se falar em aplicação da imunidade recíproca, uma vez que o contribuinte de direito (fornecedor), a princípio, não está abrangido pelo artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, CF/1988.

7. Tal entendimento, inclusive, está em perfeita consonância com aquele pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 342 em sede de Repercussão Geral, que assim está redigida quanto à aplicação da imunidade de ICMS sobre a produtos e serviços adquiridos por entidade filantrópica:

“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.”

8. No que diz respeito ao diferencial de alíquotas (DIFAL), a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

9. Nesse contexto, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

10. Porém, em Liminar na ADI 5.464, o STF suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

11. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, por Decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

12. Assim, o contribuinte de outra Unidade Federada optante pelo Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria.

13. Por último, a classificação de mercadorias segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil, a quem devem ser dirigidas quaisquer dúvidas relativas ao assunto.