1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o desenvolvimento de programas de computador sob encomenda (CNAE 62.01-5/01) e cuja atividade secundária, dentre outras, é o comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 47.51-2/01), informa que é microgerador de energia elétrica por meio de sistema fotovoltaico próprio, sendo parcialmente consumida na própria unidade geradora e o excedente injetado na rede da concessionária de energia elétrica, gerando créditos de energia nos termos do sistema de compensação regulamentado pela ANEEL. Os referidos créditos são utilizados para compensação do consumo de energia elétrica em outra unidade consumidora de titularidade do mesmo contribuinte, caracterizando autoconsumo remoto, conforme regulamentação do setor elétrico.

2. Alega que vem sendo faturado pela concessionária de energia elétrica com a incidência de ICMS não apenas sobre eventual saldo positivo entre energia consumida e energia compensada, mas também sobre a totalidade da energia elétrica consumida da rede, desconsiderando os créditos de energia oriundos da geração própria, elevando substancialmente a carga tributária do ICMS, sendo esse imposto calculado sobre o consumo bruto de energia elétrica, e não sobre o consumo líquido (diferença entre energia consumida e energia compensada).

3. Após citar a Lei Complementar 87/1996 e o Convênio ICMS 16/2015, questiona:

3.1. A legitimidade da incidência do ICMS sobre a energia compensada.

3.2. Se a incidência do ICMS deve se restringir à eventual diferença positiva entre energia consumida e energia compensada; à parcela mínima faturada a título de custo de disponibilidade (TUSD) da rede elétrica; ou se poderia alcançar a totalidade da energia consumida da rede, ainda que compensada por créditos de energia elétrica.

4. Preliminarmente, observa-se que o instrumento da Consulta é aplicável tão somente para sanar dúvida pontual em relação à interpretação da legislação tributária (artigo 510 do RICMS/2000), não se prestando a validar ou homologar procedimentos fiscais. Assim, a presente resposta não analisará a correção ou não da operação descrita, não se prestando a validar qualquer operação ou procedimento que a distribuidora ou a Consulente tenha realizado.

5. Posto isso, vale elucidar que, consoante o parágrafo único da Lei Federal 14.300/2022, a TUSD-g corresponde a um valor cobrado pela distribuidora da unidade de micro ou minigeração em razão da disponibilização de capacidade de potência para fins de injeção, na rede de distribuição, da energia elétrica gerada por essa unidade.

6. Logo, havendo geração e, consequentemente, a injeção, na rede de distribuição, da energia gerada, ocorre o fato gerador do ICMS em relação à operação relativa à circulação da energia elétrica gerada por essa unidade de micro ou minigeração com destino à empresa distribuidora. Relativamente a esse fato gerador, o valor da operação deve corresponder ao valor da energia elétrica gerada e injetada na rede de distribuição, acrescido de todos os valores cobrados em razão dessa operação, inerentes à circulação da energia elétrica, os quais devem ser agregados ao preço da energia elétrica gerada e injetada na rede de distribuição.

7. Portanto, a princípio, a operação relativa à circulação da energia elétrica praticada pela unidade de mini ou microgeração com destino à empresa de distribuição está regularmente sujeita à incidência do ICMS, em face da ocorrência do fato gerador correspondente, sendo que o valor dessa operação é o valor atribuível à energia elétrica gerada e injetada na rede de distribuição, acrescido da TUSD-g e dos demais valores cobrados em razão dessa operação.

8. Esclareça-se, porém, que essa operação praticada pela unidade de mini ou microgeração é alcançada pelo regime tributário do diferimento previsto nos artigos 425 e 425-A do RICMS/2000, de tal forma que o lançamento e pagamento do imposto sobre ela incidente, devido originalmente pela unidade de micro ou mini geração, na condição de sujeito passivo original da obrigação tributária principal, está diferido para momento em que a energia elétrica for objeto de operação subsequente, praticada pela empresa distribuidora, que destine a energia elétrica para fins de consumo ao respectivo adquirente. Ou seja, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto devido sobre essa operação praticada pela unidade de micro ou minigeração está atribuída, nos termos da legislação vigente, à empresa distribuidora, na condição de sujeito passivo por substituição, que praticar a última operação subsequente que destine a energia elétrica para o consumo.

9. Anote-se que, para a cobrança da TUSD-g, a distribuidora deve emitir a NF-e de que trata o inciso II do artigo 4º da Portaria SRE 14/2022, sem destaque do ICMS, tendo como destinatário o micro ou minigerador. Além disso, a distribuidora deve emitir também a NF-e de que trata o inciso I desse mesmo artigo, também sem destaque do ICMS, em razão do diferimento do lançamento e pagamento do imposto, para fins de caracterizar a ocorrência do fato gerador correspondente à operação relativa à entrada de energia elétrica injetada na rede de distribuição, cujo valor total equivale ao valor atribuível à energia elétrica, acrescido de todos os encargos inerentes a essa operação, dentre eles a TUSD-g.

10. No que tange à posterior operação de saída da energia elétrica da distribuidora com destino ao consumo pelo mini ou microgerador, o artigo 166 do Anexo I do RICMS/2000 estabeleceu a isenção das operações de saída internas de energia elétrica promovidas pela empresa distribuidora com destino à unidade consumidora na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela própria unidade ou por outra unidade consumidora do mesmo titular, conforme o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

11. Trata-se, assim, de isenção parcial de ICMS, em que parcela da operação de fornecimento de energia elétrica da distribuidora à unidade consumidora é isentada em equivalência à quantidade injetada na rede por essa própria unidade consumidora ou por outra, desde que de mesma titularidade.

12. Note-se que o item 2 do § 1º do artigo 166 do Anexo I do RICMS/2000 prevê expressamente que a isenção ali prevista não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela empresa distribuidora.

13. Nessa última operação, praticada pela empresa distribuidora, correspondente à saída de energia elétrica com destino ao adquirente para fins de consumo, a empresa distribuidora deve emitir a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NFCEE), modelo 6, na qual deverá constar a discriminação dessa operação, cujo valor total deve corresponder ao valor atribuível à energia elétrica, resultante da multiplicação da quantidade de energia elétrica consumida pela tarifa-energia aplicável à respectiva unidade consumidora, acrescido da TUSD-c e dos demais encargos cobrados da unidade consumidora, inerentes a essa operação. Observe-se, ainda, que essa NFCEE deve ser emitida com destaque do ICMS, exceto nas hipóteses em que houver isenção do imposto sobre a operação correspondente à saída da energia elétrica com destino ao adquirente para fins de consumo.

14. Nesse sentido, a TUSD-g não deve ser discriminada na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NFCEE), modelo 6, emitida por ocasião da saída subsequente da energia elétrica com destino ao consumo do adquirente, conforme artigo 2º da Portaria SRE 14/2022, para fins de faturamento da sua cobrança, por não ter relação com essa operação, mas com a operação anterior (injeção de energia pelo mini ou micro gerador na rede de distribuição).

15. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.