1. A Consulente, contribuinte optante pelo regime de tributação do Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é “comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes” (CNAE 47.21-1/04), relata que recebeu “uma remessa em razão de contrato de comodato”.

2. Informa que a referida remessa foi extraviada, restando-lhe a obrigação do pagamento ao fornecedor remetente em valor definido no contrato firmado entre as partes e que constou na Nota Fiscal original de remessa para comodato.

3. Considerando que o bem recebido foi perdido ou extraviado pela Consulente, questiona como efetuar o registro fiscal referente à saída ou retorno do bem recebido em comodato, visto que esse item não mais existe fisicamente.

4. Do sucinto relato apresentado, é possível depreender que ocorreu o extravio de “uma remessa em razão de contrato de comodato” no estabelecimento da Consulente, na condição de comodatária, que ficou obrigada ao pagamento do valor referente ao bem à remetente comodante, em razão da indenização pela perda/extravio de responsabilidade da comodatária.

5. Diante disso, para elaboração da presente resposta consideram-se os seguintes pressupostos: (i) trata-se de bem pertencente ao remetente comodante e devidamente classificado no seu ativo imobilizado; (ii) tanto o estabelecimento da Consulente como o do remetente comodante localizam-se em território paulista; e (iii) o bem que foi extraviado/perdido estava em posse da Consulente (comodatária) em razão do contrato de comodato.

5.1. Além disso, depreende-se do relato da Consulente a pretensão de efetuar indenização pela perda/extravio do bem. Portanto, na presente análise parte-se da premissa de que de fato há o pagamento de indenização à remetente comodante em virtude da responsabilidade do comodatário (Consulente) sobre o bem em sua posse.

6. Feitas essas considerações preliminares, salienta-se, inicialmente, que a atividade de comodato de bens móveis, desde que envolva apenas o comodato e não a comercialização desses bens, está fora do campo de incidência do ICMS (inciso IX do artigo 7º do Regulamento do ICMS paulista (RICMS/2000), mas, em regra, os referidos bens devem retornar ao estabelecimento de origem.

7. Dessa feita, em princípio, o estabelecimento comodatário contribuinte (Consulente) deveria, quando do retorno de bem enviado a título de comodato, emitir Nota Fiscal, observado o disposto no artigo 127 do RICMS/2000, para acompanhar o transporte, sob o CFOP 5.909, indicando, como natureza da operação, “retorno de bem remetido por conta de contrato de comodato ou locação”, mencionando também, no campo “Informações Complementares” desse documento fiscal, os dados do contrato de comodato para que fique bem identificada a situação, constituindo-se em operação fora do campo de incidência do ICMS, conforme prevê o artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000.

8. No entanto, em vista da ocorrência fortuita por motivo de perda ou extravio do bem dentro das dependências da Consulente comodatária, deparamo-nos com uma impossibilidade fática relativamente ao retorno físico do bem ao estabelecimento do comodante.

9. Nesse sentido, para que ocorra a efetiva baixa do bem do ativo imobilizado da comodante, deve ser seguida a disciplina prevista no artigo 125, inciso III, alínea “b”, do RICMS/2000. Com efeito, ainda que não permaneça com a comodatária (em virtude de perda, furto, extravio ou destruição), o equipamento é retirado do patrimônio da comodante e, na medida em que a Consulente assume a responsabilidade do ocorrido mediante o pagamento a título de indenização, conclui-se que há tradição simbólica referente à transmissão da propriedade do bem.

10. Assim, nos termos do artigo 125, inciso III, alínea “b”, do RICMS/2000, caberá à comodante, proprietária original do bem, a emissão de Nota Fiscal para registrar a baixa do ativo anteriormente cedido em comodato por meio de tradição simbólica do equipamento à Consulente, ressaltando que, como se trata de transmissão de propriedade de bem do ativo imobilizado, não há incidência do ICMS, nos termos do inciso XIV do artigo 7º do RICMS/2000. Essa Nota Fiscal deve referenciar, no campo “Informações Complementares”, o documento fiscal emitido originalmente na remessa inicial do equipamento em razão do comodato, conforme determina o § 2º desse mesmo artigo 125 do RICMS/2000. Recomenda-se ainda, por cautela, que sejam informados todos os dados referentes ao bem cedido, ao contrato de comodato e à situação efetivamente ocorrida (perda ou extravio do bem).

11. Por fim, cabe ressaltar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente comprovar a situação fática efetivamente ocorrida por todos os meios de prova em direito admitidos. A seu turno, para verificação da regularidade da operação e em seu juízo de convicção, a fiscalização poderá, dentre outros elementos que entender cabíveis, valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

12. Nestes termos, consideramos respondidos os questionamentos da Consulente.