1. A Consulente é pessoa jurídica inscrita junto ao Cadastro de Contribuintes do Rio Grande do Sul, declarando, junto ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), a atividade principal de “comércio atacadista de artigos do vestuário e acessórios, exceto profissionais e de segurança” (Classificação de Atividades Econômicas - CNAE 46.42-7/01) e, como atividades secundárias, notadamente, a “fabricação de embalagens de cartolina e papel-cartão” (CNAE 17.32-0/00), a “fabricação de produtos de papel, cartolina, papel cartão e papelão ondulado para uso comercial e de escritório, exceto formulário contínuo” (CNAE 17.41-9/02) e a “fabricação de guarda-chuvas e similares” (CNAE 32.99-0/01). Relata que fabrica “brindes personalizados” e que efetuará a venda para adquirente não contribuinte do ICMS, situado no Rio de Janeiro. Explica que o adquirente realizará um “evento” no Estado de São Paulo, tendo solicitado que parte das mercadorias fosse entregue diretamente pela Consulente a terceiro situado neste Estado, não contribuinte do imposto, que organizará tal atividade.

2. Expõe que pretende emitir as seguintes Notas Fiscais Eletrônicas (NF-es): (i) de “faturamento antecipado”, sob o CFOP 6.922 (lançamento efetuado a título de simples faturamento decorrente de venda para entrega futura ), sem destaque de ICMS; (ii) NF-e de remessa, com destino ao adquirente fluminense, com CFOP 6.116 (venda de produção do estabelecimento originada de encomenda para entrega futura) e (iii) NF-e com CFOP 6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), em relação às mercadorias entregues ao terceiro situado no Estado de São Paulo.

2.1 Menciona a Emenda Constitucional 87/2015 para expor, relativamente ao diferencial de alíquota, que o imposto seria recolhido para a Unidade Federada onde efetivamente serão entregues as mercadorias, sendo devido (i) para o Rio de Janeiro, em relação à mercadoria entregue naquele estado e (ii) para o Estado de São Paulo, em relação à mercadoria entregue ao terceiro.

3. Ante o exposto, indaga sobre a exatidão dos procedimentos expostos no item 2, acima, e questiona se deveria informar, no campo correspondente do documento fiscal relativo à remessa por conta e ordem de terceiro (CFOP 6.923), o endereço do estabelecimento paulista. Também indaga sobre a necessidade de preenchimento desse campo na NF-e de faturamento (CFOP 6.922).

4. Foi anexado documento relativo à orientação, expedida por e-mail pelo Fisco gaúcho, para que o contribuinte daquele Estado apresentasse seus questionamentos, por meio de consulta formal, ao Estado de São Paulo.

5. Inicialmente, a partir das informações apresentadas pela Consulente, importa notar que, em consulta ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), verifica-se que o adquirente das mercadorias, situado no Estado do Rio de Janeiro, exerce “atividades de agenciamento marítimo” (CNAE 52.32-0/00) e que o estabelecimento paulista, onde serão entregues algumas delas, realiza “serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas” (CNAE 82.30-0/01).

5.1. Além disso, destaque-se que a Consulente não especificou os produtos envolvidos, por sua descrição exata e classificação no Código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), tampouco forneceu maiores detalhes sobre o evento a ser realizado em território paulista nem sobre as pessoas para as quais serão distribuídos os brindes.

5.2. Não obstante, com base nas informações trazidas pela Consulente, é possível inferir que as operações em tela, destinadas à empresa paulista organizadora do evento, não contribuinte do ICMS, teriam por objeto mercadorias que não são inerentes à atividade normal do adquirente fluminense, considerando a atividade econômica por ele exercida e também o fato de que este tampouco configura contribuinte do imposto.

5.3. Dessa forma, a presente resposta foi elaborada em termos gerais, adotando as seguintes premissas: (i) trata-se efetivamente de brinde, nos termos do artigo 455 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), destinado a uso como material promocional pelo adquirente, de modo que não há qualquer configuração de comercialização, ainda que de forma indireta, desse material por ele ou pela empresa promotora do evento; (ii) não são contribuintes do ICMS o adquirente das mercadorias, situado em outro Estado, nem a empresa que organizará o evento em território paulista; e (iii) que as operações não estão sujeitas à substituição tributária.

5.4. Caso essas premissas não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da situação fática.

6. Ainda preliminarmente, é preciso esclarecer que, embora apresente semelhanças, a situação descrita pela Consulente não se identifica com a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, uma vez que, neste procedimento, pressupõe-se que os estabelecimentos envolvidos (vendedor-remetente, adquirente original e destinatário) pertençam a três titulares distintos, com a realização de duas operações sujeitas ao ICMS (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).

7. Isso posto, observa-se que o Ajuste Sinief nº 38/2023, em sua cláusula primeira, alterou o § 28 do artigo 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, o qual agora determina que, se o destinatário for não contribuinte do imposto, “a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação.”

7.1. Nesse sentido, com fundamento no referido Ajuste Sinief, o Decreto 68.143/2023 alterou a redação do § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, passando, de fato, a permitir a entrega da mercadoria adquirida por não contribuinte em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa não contribuinte, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa.

8. No que se refere ao DIFAL, por oportuno, registre-se que, com o advento da Lei Complementar 190/2022, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o § 7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem. Informa-se que o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL) será devido ao Estado no qual será realizada a entrega da mercadoria.

8.1. Nesse contexto, vale ressaltar que o artigo 254-A do RICMS/2000 estabelece que o contribuinte de outra unidade da Federação que não estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado (CADESP) e realizar operações destinadas a não contribuinte do imposto localizado neste Estado terá os seus débitos fiscais constituídos por meio da emissão dos documentos fiscais correspondentes.

9. Sendo assim, entendemos que, na operação em questão, deve ser emitida uma Nota Fiscal de venda, na qual serão indicados: (i) nos campos relacionados à identificação do destinatário, os dados do adquirente não contribuinte; (ii) no campo de identificação do local de entrega, os dados relativos à entrega física da mercadoria. Deve considerar também que o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL) será devido ao Estado no qual será realizada a entrega da mercadoria.

10. Por fim, importa assinalar que, em virtude da limitação de competência territorial tributária, as orientações acima expostas prevalecem dentro do Estado de São Paulo e decorrem da interpretação da legislação tributária paulista sobre o tema. Por se tratar de operações interestaduais, envolvendo estabelecimentos situados em outros Estados da Federação, recomenda-se à Consulente consultar formalmente o fisco do Estado do Rio de Janeiro, especialmente no que se refere ao DIFAL.

11. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.