1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal” (CNAE 47.72-5/00), relata que envia frascos, acompanhados de Nota Fiscal de remessa para industrialização, utilizando o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificada), para fabricante que produz xampu/condicionador por encomenda.

2. Entende que, de acordo com a legislação do Estado de São Paulo, a operação citada acima não se configura como industrialização por conta de terceiros, pois há predominância de insumos e matérias-primas fornecidos pelo fabricante, de modo que o retorno do produto acabado é uma operação de venda e a Nota Fiscal correspondente deve utilizar o CFOP 5.101 (Venda de produção do estabelecimento) ou 5.401 (venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto).

3. Diante do exposto, questiona se a operação descrita está correta.

4. Inicialmente, cumpre registrar que a consulta não é um mecanismo para validar procedimentos realizados pela Consulente, mas sim um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária ao caso concreto (artigo 510 do RICMS/2000). Assim, não será objeto da presente consulta declarar previamente a regularidade de todo o procedimento relacionado às operações descritas pela Consulente.

5. Cumpre também esclarecer que o relato apresentado não traz informações acerca dos produtos envolvidos na operação, por sua descrição exata e classificação no Código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), se a dúvida decorre de operação interna ou interestadual, nem a data do fato gerador, de forma que a Consulta será respondida em tese, com base nas regras gerais do ICMS em operações realizadas no Estado de São Paulo. Assim, não serão consideradas operações interestaduais, tampouco a sistemática da substituição tributária.

6. Isso posto, passamos a tecer alguns comentários sobre industrialização por encomenda. Ressalte-se que não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro, sendo esta uma espécie daquele gênero. Desse modo, tendo o instituto da industrialização por conta de terceiro uma abrangência mais restrita, não é toda e qualquer industrialização por encomenda que pode se valer da disciplina legal dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

7. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão de obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

8. Sendo assim, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização e tratando-o como industrializador legal para fins do ICMS, de modo que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, isto é, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Diferentemente, nos casos de industrialização por encomenda, em que o industrializador fornece as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, recai a operação nas regras ordinárias do ICMS.

9. Reitera-se que é entendimento consolidado deste órgão consultivo que o simples envio de insumos acessórios, como embalagens, do encomendante para o estabelecimento industrializador, não é condição suficiente para configurar a operação como de industrialização por conta de terceiros. Em não sendo aplicáveis as regras de industrialização por conta de terceiro relativamente às operações entre a Consulente e o industrializador, as saídas de insumos serão regularmente tributadas, seguindo, neste caso, a sistemática do Simples Nacional.

10. No que se refere aos CFOPs a serem utilizados nas operações de industrialização por encomenda tratadas na presente resposta, informamos que o encomendante (Consulente) deverá utilizar o CFOP 5.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”), bem como informar no documento fiscal tratar-se de “remessa de embalagem para utilização em estabelecimento de terceiro”.

11. Na saída das mercadorias do estabelecimento do industrializador, deverá ser utilizado CFOP referente à venda de produção do estabelecimento e o valor da operação deve corresponder ao total do produto, incluindo o valor da embalagem remetida pelo autor da encomenda.

12. Feitos esses esclarecimentos, consideramos sanadas as dúvidas apresentadas pela Consulente.