1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “fabricação de artefatos de borracha não especificados anteriormente” (CNAE 22.19-6/00), relata que fabrica mangueiras automotivas destinadas a montadoras de veículos localizadas tanto no mercado interno, como no exterior.

2. Informa que, para a fabricação dos produtos encomendados pelos seus clientes, montadoras de veículos, utiliza-se de ferramentais específicos, como moldes, gabaritos e mandris, os quais são fabricados internamente ou adquiridos de terceiros pela Consulente e comercializados com os encomendantes, sendo-lhes transferida a propriedade desses bens, inclusive quando essas montadoras de veículos se encontram no exterior.

3. Destaca que, somente a propriedade dos moldes será transferida aos seus clientes, não havendo circulação física dos ferramentais, haja vista que permanecerão no estabelecimento da Consulente para utilização exclusiva na fabricação dos produtos requeridos por tais clientes, ressaltando que esses ferramentais podem permanecer sob a posse da Consulente por longos períodos.

4. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos acerca da operação descrita:

4.1. Considerando que ocorrerá uma transferência de propriedade sem que ocorra a efetiva circulação física da mercadoria, qual o correto tratamento fiscal da operação de venda desses moldes e ferramentais para os clientes localizados no exterior, visto que esses adquirentes estrangeiros emitirão a fatura internacional “invoice” ao efetuar o pagamento financeiro da operação? Essa operação pode ser enquadrada como uma exportação, nos termos do artigo 7º, inciso V, do RICMS/2000?

4.2. A permanência dos moldes e ferramentais sob a posse da Consulente poderá ser por meio de contrato de comodato? Ainda que não ocorra circulação física da mercadoria, é necessária a emissão de Nota Fiscal para documentar a operação de venda dos moldes aos clientes?

4.3. Considerando o longo período de permanência dos moldes e ferramentais no estabelecimento da Consulente, que pode durar anos, há obrigatoriedade de registro da operação ou um controle específico em livros fiscais (SPED Fiscal – EFD-IPI/ICMS)? Há necessidade de renovação documental ou revalidação periódica da operação?

5. Do relato apresentado é possível depreender que a Consulente comercializa com clientes, montadoras de veículos localizadas tanto no mercado interno, como no exterior, moldes e outros ferramentais que podem ser por ela fabricados ou ainda adquiridos de terceiros, os quais permanecerão na posse da própria Consulente para a utilização na produção de mercadorias encomendadas por esses mesmos clientes.

6. De forma preliminar, no tocante à hipótese na qual o cliente encomendante se encontra no exterior, cumpre esclarecer que os questionamentos envoltos em tal situação restam prejudicados, conferindo-lhe a ineficácia neste ponto em razão das parcas informações trazidas no relato, estando ausentes dados relevantes, em especial: (i) no que tange à existência ou não de estabelecimentos filiais ou vinculados a esse encomendante localizados em território nacional; (ii) existência ou não de regimes tributários especiais concedidos pelos órgãos estaduais ou federais no tocante às operações de comércio exterior realizadas pela Consulente e pelo encomendante no exterior; e (iii) esclarecimentos quanto à destinação física das mercadorias produzidas pela Consulente com a utilização dos moldes e ferramentais para o encomendante situado no exterior.

7. Ainda, em sede preliminar, registre-se que a presente resposta adotará os pressupostos de que os moldes e ferramentais comercializados pela Consulente serão classificados como bens integrantes do ativo imobilizado do cliente adquirente dentro das normas e práticas contábeis atualmente vigentes, não sendo destinados à posterior comercialização ou industrialização; e (ii) nas operações realizadas no território nacional, os clientes adquirentes são contribuintes do ICMS e situados no Estado de São Paulo.

7.1. Ademais, considerando as informações trazidas no relato sobre eventual cessão do bem pelo cliente proprietário à Consulente, esta análise partirá da premissa de que a permanência dos moldes e ferramentais na posse da Consulente, após sua comercialização com os clientes adquirentes para utilização na produção de mercadorias por eles encomendadas, ocorrerá nos termos do instituto jurídico da cessão em comodato, cujos contratos serão celebrados observando-se o disposto nos artigos 579 e seguintes do Código Civil Brasileiro.

8. Caso os pressupostos adotados não correspondam à realidade, a Consulente poderá ingressar com nova consulta, oportunidade em que, para atender os artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS paulista - RICMS/2000, deverá expor de forma detalhada e pormenorizada a integral situação de fato objeto de dúvida.

9. Feitas as considerações iniciais, cumpre ressaltar que, segundo o Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado – emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis em 26/06/2009:

“Ativo imobilizado é o item tangível que:

(a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e

(b) se espera utilizar por mais de um período”.

10. Assim, a comercialização dos moldes pela Consulente é operação de circulação de mercadoria, com incidência do ICMS, mesmo que não haja a circulação física da mercadoria (artigo 2º, incisos I e VIII, do RICMS/2000).

11. Prosseguindo, em relação à venda pela Consulente dos moldes sem que haja a movimentação física, cabe mencionar que o artigo 125, inciso III, do RICMS/2000, com base no Convênio s/nº, de 15-12-70, determina que o contribuinte emita a Nota Fiscal nas situações em que ocorra a tradição da mercadoria mesmo sem sua efetiva movimentação física entre os estabelecimentos envolvidos.

12. Sendo assim, na transmissão de propriedade dos moldes da Consulente para os seus clientes, ainda que os bens permaneçam em posse da Consulente, deverão ser emitidas as respectivas Notas Fiscais para registrar essas transmissões de propriedade para os respectivos adquirentes, nos termos do artigo 125, inciso III, do RICMS/2000. Com efeito, nesses casos, tem-se a tradição simbólica da mercadoria, sem a necessidade de movimentação física entre os estabelecimentos envolvidos.

13. No que diz respeito aos procedimentos a serem aplicados nas saídas/remessas de bens em virtude de contrato de comodato, tem-se que tal atividade está fora do campo de incidência do ICMS (conforme inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000), desde que realizada nos exatos termos do Código Civil.

14. Nesse contexto, cumpre observar que, segundo dispõe o artigo 579 do novo Código Civil, no contrato de comodato há o “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis". É um contrato por meio do qual uma pessoa empresta a outrem coisa infungível, a título gratuito, para que esta use o bem e depois o restitua, sendo de responsabilidade das partes envolvidas a observância dos requisitos atinentes a este tipo de contrato para sua validade e consequente aplicação da não incidência estabelecida pelo inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000.

15. Feitas essas considerações, saliente-se que o contribuinte do ICMS devidamente inscrito no CADESP deve cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação paulista (artigo 498 do RICMS/2000).

16. Dessa forma, mesmo na hipótese de saída simbólica de bens em virtude de contrato de comodato, os envolvidos – contribuintes do imposto, em princípio, deverão observar, quanto às obrigações acessórias, os procedimentos estabelecidos em nossa legislação com emissão da respectiva Nota Fiscal da remessa em comodato.

17. Assim, para a situação apresentada na qual o cliente encomendante se encontre estabelecido em território paulista, devem ser emitidas as seguintes Notas Fiscais:

17.1. A Consulente deve emitir Nota Fiscal de venda para seu cliente, com destaque do imposto e consignando o CFOP 5.101 (“venda de produção do estabelecimento”), ou 5.102 (“venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”). Além disso, no quadro relativo às informações adicionais da Nota Fiscal, deve-se mencionar a informação de que o molde permanecerá em sua posse em razão de contrato de comodato, acrescentando todos os dados que permitam a perfeita identificação da situação de fato;

17.2. Por sua vez, na remessa simbólica em comodato, o cliente da Consulente que estiver localizado em território paulista, após proceder ao registro da mercadoria adquirida, deve emitir Nota Fiscal de remessa simbólica, consignando o CFOP 5.908 (“remessa de bem por conta de contrato de comodato”), sem destaque do imposto (hipótese fora do campo de incidência do ICMS - artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). No quadro relativo às informações adicionais da Nota Fiscal, deve mencionar que se trata de mercadoria objeto de contrato de comodato, informando todos os dados que permitam a perfeita identificação da situação de fato (i.e.: dados dos contratos de comodato; dentre outros que entenda relevantes). Além disso, deverá referenciar a Nota Fiscal de aquisição da propriedade (informada no subitem 17.1);

17.3. A Consulente, por sua vez, deve proceder ao devido registro da Nota Fiscal de remessa simbólica em comodato, tratada no subitem 17.2 acima.

18. Não obstante, salienta-se que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida – por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis.

19. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.