1. A Consulente, empresa matriz, localizada no Estado do Rio Grande do Sul, com filial no Estado de São Paulo, que tem como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP a de “provedores de acesso às redes de comunicações” (CNAE 46.83-4/00), dentre outras, apresenta dúvida acerca da possibilidade de aproveitamento de saldo credor de ICMS em decorrência de processo de incorporação de empresa.

2. Relata que, em setembro de 2024, incorporou o estabelecimento de uma empresa estabelecida no Estado de São Paulo, o qual, na data da incorporação, possuía saldo credor de ICMS.

3. Acrescenta que as atividades anteriormente desenvolvidas pelo estabelecimento incorporado permanecem sendo realizadas por intermédio de sua filial paulista.

4. Diante do exposto, solicita orientação acerca dos procedimentos formais necessários ao aproveitamento do saldo credor de ICMS pertencente ao estabelecimento incorporado.

5. Cabe registrar, inicialmente, que a consulta tributária constitui instrumento destinado ao esclarecimento de dúvida pontual e específica acerca da interpretação e da aplicação da legislação tributária a caso concreto (artigo 510 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000). Para tanto, exige-se a exposição completa e precisa da matéria de fato e de direito, bem como a formulação clara da dúvida, com indicação do dispositivo legal que a tenha suscitado (artigo 513, inciso II, do RICMS/2000).

6. No caso, verifica-se que a Consulente apresenta relato sucinto da situação fática, sem descrever, de forma detalhada, todas as etapas do processo de reorganização societária noticiado. Além disso, não confronta os fatos narrados com os dispositivos legais que fundamentam sua dúvida. Assim, a presente resposta será prestada em termos gerais, cabendo à Consulente adequá-la à situação concreta.

7. Isto posto, esclareça-se que a transferência da titularidade de estabelecimento, inclusive quando decorrente de operação societária, como na hipótese de incorporação, caracteriza a aquisição do estabelecimento por outro titular, nos termos do artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

8. Nesse contexto, convém destacar que a legislação civil considera estabelecimento "todo complexo de bens organizado para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária" (artigo 1.142 do Código Civil). Por sua vez, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como o "local, público ou privado, construído ou não, ainda que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que destinado a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade" (artigo 14 do RICMS/2000).

8.1. Assim, o conceito de “estabelecimento” compreende o conjunto organizado de bens corpóreos e incorpóreos destinados ao exercício da atividade empresarial, abrangendo, em princípio, também o próprio local onde esta é desenvolvida.

9. Desse modo, na hipótese de operação societária que importe na transferência integral de estabelecimento para a empresa incorporadora, haverá mera alteração de titularidade desde que o estabelecimento seja preservado como unidade operacional autônoma. Nessa situação, o estabelecimento deverá permanecer em funcionamento no mesmo local, com a manutenção de seus ativos, estoques e demais elementos caracterizadores, alterando-se apenas a sua titularidade (passando para a empresa incorporadora).

10. Destaca-se que, como os créditos são vinculados ao estabelecimento, caso o estabelecimento transferido para a empresa incorporadora possua créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora tem direito a esses créditos, já que continuará a exercer a atividade correspondente àquele estabelecimento. Sendo assim, trata-se de manutenção do crédito na mesma unidade operacional, alterando-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional.

10.1. Nessa perspectiva, recorde-se que, em princípio, para fins do ICMS, essa hipótese de alteração apenas da titularidade do estabelecimento não demandaria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento, de modo que, em tese, até poderia ser mantida, integralmente, a escrita fiscal e contábil do estabelecimento sob a nova titularidade, com os mesmos livros e documentos fiscais devidamente adaptados com os dados referentes à mudança (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT-17/2006, artigo 1º,III, “a”). Contudo, é em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) sincronizado com a Receita Federal do Brasil, que se requer a alteração da inscrição estadual, mesmo no caso em que se altera apenas a titularidade do estabelecimento.

10.2. De fato, a alteração de inscrição no CNPJ do Ministério da Fazenda acarreta, necessariamente, na alteração da inscrição estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998). Diante disso, atualmente, a empresa incorporadora deve abrir nova inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS referente ao estabelecimento transferido, ao passo que a antiga inscrição do estabelecimento deve ser baixada. No entanto, ressalta-se que, materialmente, mantém-se o estabelecimento, alterando-se apenas o seu titular e os seus cadastros formais.

10.3. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos.

11. Por outro lado, na hipótese de encerramento das atividades do estabelecimento, independentemente de ter havido operação societária anterior, aplica-se o disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que veda, ressalvadas as exceções legalmente previstas, a restituição ou o aproveitamento do saldo credor existente na data do encerramento das atividades.

11.1. Nesse sentido, cumpre ressaltar que, ainda que as atividades do estabelecimento incorporado sejam absorvidas por outro estabelecimento, a unidade transferida, enquanto estabelecimento independente, deixará de existir. Desse modo, considera-se que estabelecimento adquirido pela empresa incorporadora foi descontinuado, isto é, não se manterá em atividade enquanto unidade autônoma, sendo, portanto, material e formalmente, encerrado.

11.2. Recorde-se, ainda, que eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento transferido com alocação do saldo credor existente para novo estabelecimento, caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

12. Assim, se as atividades do estabelecimento transferido forem encerradas, tratar-se há de encerramento não meramente formal, mas material do estabelecimento. Nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 deve ser aplicado, com estorno dos créditos remanescentes na escrita fiscal do estabelecimento. Por outro lado, se o estabelecimento transferido continuar em atividade, não será aplicável o inciso II do artigo 69 do RICMS/2000, e os créditos poderão ser mantidos em sua escrita fiscal. A utilização desses créditos, bem como sua eventual transferência, nas hipóteses admitidas, deverá observar o previsto na legislação do imposto.

12.1. Registre-se, ainda, que esse entendimento não se restringe às operações societárias. Ainda que o estabelecimento já pertencesse ao mesmo titular, o encerramento de suas atividades, com absorção de suas operações por outro estabelecimento, impede o aproveitamento do saldo credor a ele vinculado, em razão da aplicação do artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, cuja incidência independe da realização de operação societária.

12.2. Nesse ponto, ressalte-se que a manutenção da atividade do estabelecimento não deve restringir-se ao período da incorporação, devendo permanecer após sua conclusão, de modo a evidenciar a efetiva manutenção da unidade operacional.

13. Assim, desde que a Consulente, na condição de incorporadora, tenha sucedido o estabelecimento incorporado no mesmo local, com a manutenção dos ativos, estoques e demais elementos caracterizadores, dando continuidade às mesmas atividades, sem interrupção da unidade operacional, fará jus à manutenção dos créditos de ICMS regularmente apurados pelo estabelecimento transferido.

13.1. Em sentido diverso, caso tenha ocorrido descontinuidade material das atividades do estabelecimento incorporado, a Consulente não poderá aproveitar os créditos de ICMS a ele vinculados após seu encerramento material. Nessa hipótese, aplica-se a vedação prevista no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, não sendo, em regra, admissível o aproveitamento do saldo credor remanescente.

14. Por fim, recorde-se que o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional autoriza a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com o propósito de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Assim, caso se verifique, na situação concreta, a adoção de estrutura jurídica desprovida de propósito negocial, utilizada apenas para ocultar a realidade econômica da operação e viabilizar a apropriação de créditos indevidos, tais atos poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa. Desse modo, a operação societária com transferência de estabelecimento não pode servir como mero expediente para deslocar saldo credor de um estabelecimento para outro, hipótese em que incidirá a vedação prevista no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.