1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03), além das atividades secundárias de “fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria” (CNAE 10.91-1/02), e “comércio varejista de bebidas” (CNAE 47.23-7/00), descreve que todos os bolos, tortas e lanches que vende em seu estabelecimento são de produção própria. Já sobre as bebidas, informa que adquire o café em grãos cru, para realizar a torra e a moagem, antes de o utilizar na preparação de bebidas; os sucos são feitos de fruta natural, e apenas a água é adquirida para a revenda.

2. Em relação a essa atividade, questiona se pode considerar como industrialização a sua produção, e qual CFOP deverá utilizar nas vendas ao consumidor final.

3. Preliminarmente, registre-se que a Consulente não especifica os produtos que comercializa com suas respectivas descrições e classificações conforme a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, tampouco informa detalhadamente a forma de preparo de cada produto, limitando-se a apresentar questionamento genérico acerca do CFOP a ser utilizado em suas vendas. Por esse motivo, a presente resposta será dada em tese, e traz orientações gerais em relação ao CFOP a ser indicado pela Consulente.

4. Isso posto, cumpre informar que o entendimento deste órgão consultivo sobre o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, para fins de legislação tributária paulista, é no sentido de que se trata de uma industrialização, na modalidade transformação, conforme preceitua o artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

5. No entanto, em que pese o fato de a Consulente desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, para a legislação federal, “o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes” não é considerado industrialização (artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7212/2010).

6. Sendo assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, se a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial, nos termos do artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7212/2010, deverá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar nº123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

7. Cabe lembrar, também, que o artigo 2º, incisos I e II, do RICMS/2000 estabelece que ocorre o fato gerador do imposto na saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, bem como no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes.

8. Por sua vez, os incisos I e II do artigo 125 do RICMS/2000 determinam que o contribuinte deve emitir a Nota Fiscal antes de iniciada a saída da mercadoria e no momento do fornecimento de alimentação.

8.1. Desse modo, nas vendas a consumidor final, quando a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo comprador, deve ser emitida a Nota Fiscal do Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65, ou a Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, conforme o caso.

9. Prosseguindo, para efeito de lançamento nos documentos e livros fiscais e em acordo com o artigo 597 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), todas as operações realizadas pelo contribuinte serão codificadas mediante utilização de CFOP, sendo que sua utilização pelo contribuinte deve refletir da melhor maneira possível a operação realizada. Na eventualidade de uma fiscalização, caberá ao contribuinte demonstrar, pelos meios de prova admissíveis por lei, o critério utilizado para definição do CFOP aplicável.

10. Assim, em relação as saídas dos alimentos e bebidas preparados no estabelecimento da Consulente, deverá ser informado o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”).

11. Na situação de venda de bebidas e outros produtos adquiridos de terceiros sujeitos ao regime de substituição tributária e que a Consulente somente irá revender, ou seja, que não sofrerão nenhum processo de industrialização em seu estabelecimento, a nota fiscal de venda deverá consignar o CFOP 5.405 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído”).

12. Por fim, quando a Consulente comercializar mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros, que não estejam sujeitas ao regime de substituição tributária, e que não tenham sofrido qualquer processo industrial ou de elaboração no estabelecimento da Consulente, a nota fiscal de venda deverá consignar o CFOP 5.102 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”).

13. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.