1. A Consulente, pessoa jurídica com atividade principal, declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), de “comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos” (código 46.33-8/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE), exercendo, como atividade secundária, a “fabricação de conservas de legumes e outros vegetais, exceto palmito” (CNAE 10.32-5/99), apresenta, por meio de filial situada no Estado do Mato Grosso do Sul, consulta sobre a aplicação do Código de Benefício Fiscal (cBenef).

2. Relata que efetua a revenda interestadual de maçã, que, segundo ela, seria classificada como “fruta fresca”. Expõe seu entendimento de que, em razão de as maçãs não terem sido submetidas a cozimento nem à adição açúcar ou de outros produtos, suas operações interestaduais estariam amparadas pela isenção prevista na Lei 16.887/2018.

3. Menciona que não identificou, na tabela de Códigos de Benefícios Fiscais (cBenef), o código aplicável à situação em tela e, diante disso, indaga qual código deve utilizar “nas operações de saída interestadual de maçã realizadas por contribuinte paulista, quando amparadas pela isenção prevista na Lei 16.887/2018” e, caso não haja um código específico, pergunta como deve proceder.

4. Preliminarmente, registre-se que a presente resposta tem como pressupostos que (i) as relatadas “operações de saída interestadual de maçã realizadas por contribuinte paulista” serão efetuadas pelos estabelecimentos da empresa, situados neste Estado, e que (ii) o destinatário da operação não será o estabelecimento filial sul-mato-grossense.

4.1. Caso essas premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, esclarecendo detalhadamente a situação que suscita dúvida.

5. Isso posto, cumpre apontar que, a Constituição Federal (CF/1988) estabelece, no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Tanto a Lei Complementar 24/1975 quanto os convênios celebrados em conformidade com esse diploma legal foram recepcionados pela Carta Magna, como é o caso do Convênio ICM 44/1975, que autoriza as unidades federadas a conceder isenção do imposto às operações com os produtos hortifrutigranjeiros nele especificados.

5.1. O citado Convênio sofreu diversas alterações desde a sua celebração até hoje, tendo sido incluídos e excluídos diversos produtos do rol de hortifrutigranjeiros que podem ser beneficiados com isenção do imposto. As peras e maçãs estavam previstas no Convênio ICM 44/1975, em sua redação original, mas com a celebração do Convênio ICM 7/1980, os produtos foram excluídos. Por esse motivo, as peras e maçãs não constam – nem nunca constaram – no rol de produtos hortifrutigranjeiros do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000, que normatiza a implementação desse benefício no Estado de São Paulo.

5.2. A Lei estadual 16.887/2018 teve sua origem no Projeto de Lei 787/2017. No Parecer 954/2018 da Reunião Conjunta das Comissões de Constituição, Justiça e Redação e de Finanças, Orçamento e Planejamento da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo - ALESP sobre o projeto de lei em questão é mencionado com clareza que a medida tem a intenção de estender a isenção do ICMS às operações com produtos hortifrutícolas minimamente processados, com fundamento no Convênio ICMS 21/2015 (que promoveu alterações no Convênio ICM 44/1975).

5.3. Ocorre que o rol de produtos constante no texto da Lei 16.887/2018, que é idêntico ao da redação original do Convênio ICM 44/1975, inclui frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), sem excetuar expressamente as peras e maçãs, produtos que não constam na redação atual do referido Convênio. Sendo assim, verifica-se que a aplicação literal do texto da referida lei poderia implicar reconhecimento de que o legislador paulista concedeu uma isenção em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal. Contudo, ainda quanto à isenção, não podemos deixar de considerar o que dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional – CTN, que não permite a aplicação da interpretação extensiva ou analógica da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.

5.4. Nesse passo, observe-se que, segundo o artigo 96 do mesmo diploma legal de normas gerais, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Conforme já foi exposto, há contradições entre o Convênio ICM 44/1975, o artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 e a Lei paulista 16.887/2018. Todos esses diplomas normativos, inequivocamente, se enquadram no conceito de legislação tributária. A interpretação literal de todos esses textos, por óbvio, inviabiliza a solução das contradições existentes, motivo pelo qual a solução dessas deve ser feita sob o prisma da Constituição Federal, que é o fundamento de validade de toda a legislação tributária, e não pela interpretação isolada do disposto no artigo 111 do CTN.

5.5. De tal modo, o entendimento dessa Consultoria Tributária de que o conteúdo normativo da Lei estadual 16.887/2018 – interpretado conforme a Constituição – é, tão somente, a concessão de isenção às operações com produtos minimamente processados, não alterando o rol de produtos previsto na redação atual do Convênio ICM 44/1975 e do artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000.

6. Nesse sentido, as isenções previstas na Lei Estadual 16.887/2018 e no artigo 36 do Anexo I do RICMS/2000 não se aplicam às operações com peras e maçãs.

7. Por outro lado, o Convênio ICMS 94/2005 autorizou determinados Estados a conceder isenção nas operações internas e interestaduais com peras e maçãs. O Estado de São Paulo aderiu a essa autorização por meio do Convênio ICMS 60/2008, com expressa limitação às operações internas. A referida autorização foi implementada no artigo 140 do Anexo I do RICMS/2000.

7.1. Dessa forma, as operações internas com peras e maçãs estão abrangidas pela isenção prevista no artigo 140 do Anexo I do RICMS/2000, em consonância com autorização contida nos Convênios ICMS 94/2005 e 60/2008. Por sua vez, as operações interestaduais com peras e maçãs não estão abrangidas pela referida isenção.

8. Logo, neste Estado, somente as operações internas com maçã e pera podem ser amparadas pela isenção do ICMS, desde que atendidos os requisitos do artigo 140 do Anexo I do RICMS/2000.

9. No que tange ao caso concreto, desde que atendidos os pressupostos previstos na legislação, quando realizar operações internas com maçãs, amparadas pela isenção do ICMS, o contribuinte paulista (Consulente), deverá indicar na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) o cBenef correspondente a essa capitulação legal, conforme a “Tabela cBenef SP”.

10. Por fim, caso tenham sido adotados procedimentos diversos da orientação expendida acima, recomenda-se que a Consulente busque orientação junto ao Posto Fiscal a respeito do procedimento adequado para a regularização necessária, ao abrigo da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

11. Ressalta-se que a denúncia espontânea deve ser apresentada por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET (código 157). Informações sobre a denúncia espontânea estão disponíveis no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Denúncia-Espontânea.aspx.

12. Com estes esclarecimentos, julgamos respondido o questionamento apresentado.