1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a fabricação de papel (CNAE 17.21-4/00), informa que adquire de comercializadora paulista energia elétrica, sendo que uma parcela é efetivamente consumida nas atividades operacionais e industriais da Consulente, enquanto outra parcela é objeto de operação subsequente, mediante revenda ou cessão, no Ambiente de Comercialização Livre (ACL), com destino a outra comercializadora paulista.

2. Menciona que a fornecedora comercializadora destaca ICMS sobre a integralidade da energia fornecida à Consulente, sem segregação entre a parcela destinada ao consumo próprio e aquela que será posteriormente objeto de nova circulação econômica, e a Consulente, por sua vez, apropria créditos de ICMS relativos à parcela da energia elétrica adquirida para fins de cessão/revenda e não destaca o imposto na saída destinada a outra comercializadora estabelecida no Estado de São Paulo.

3. Cita o artigo 425-B do RICMS/2000 e o artigo 14 da Portaria SRE 14/2022, bem como as Respostas às Consultas Tributárias 23.731/2023, 25.677/2022 e 25.548/2022, e questiona:

3.1. Considerando que a energia elétrica adquirida pela Consulente de alienante situado no Estado de São Paulo, mediante contrato firmado no ACL, compreende parcela destinada ao consumo próprio e parcela destinada à posterior cessão ou comercialização, está correto o entendimento de que, nos termos dos artigos 425 e 425-B do RICMS/2000, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS diferido cabe ao alienante paulista apenas relativamente à operação que corresponda à última operação destinada ao consumo, permanecendo diferido o imposto relativo à parcela que será objeto de operação subsequente?

3.2. Em caso afirmativo, está correto o entendimento de que a fornecedora comercializadora deve observar a segregação das quantidades e emitir os documentos fiscais previstos no artigo 14 da Portaria SRE 14/2022, com destaque do ICMS sobre a parcela de energia elétrica efetivamente destinada ao consumo da Consulente, apurada conforme as medições e os limites contratuais aplicáveis, e sem destaque sobre a parcela destinada à operação subsequente relativa à sua circulação, quando abrangida pelo inciso II do artigo 14?

3.3. Considerando que, até o momento, a totalidade da energia elétrica adquirida pela Consulente vem sendo submetida à tributação, independentemente da destinação efetiva, qual é o tratamento tributário aplicável às operações já realizadas, inclusive quanto à possibilidade e à forma de restituição, compensação ou recuperação dos valores de ICMS eventualmente recolhidos em montante superior ao devido, observados os requisitos legais e os prazos aplicáveis?

3.4. Caso se conclua que a comercializadora deve destacar e recolher o ICMS também sobre a parcela da energia elétrica destinada à posterior cessão ou comercialização pela Consulente, poderá a Consulente apropriar-se integralmente do imposto destacado como crédito, desde que atendidos os requisitos da legislação paulista, inclusive quanto à efetiva destinação da energia, à sua utilização em operação de saída ou processo de industrialização e à correspondente escrituração?

4. Registre-se, inicialmente, que a legislação vigente no Estado de São Paulo, que cuida das obrigações tributárias do ICMS decorrentes da prática de operações envolvendo a circulação de energia elétrica neste território, determina que, no ACL, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto das sucessivas operações internas com energia elétrica caberá ao alienante que praticar a última operação com destino a estabelecimento ou domicílio adquirente situado em território paulista para nele ser consumida.

5. Assim, o contribuinte que promover a alienação de energia elétrica em ACL destinada a adquirente situado em território paulista, para que a energia seja consumida pelo respectivo destinatário (artigo 425-B, parágrafo único, RICMS/2000), deverá emitir somente a Nota Fiscal prevista no inciso I do artigo 14 da Portaria SRE 14/2022, com destaque do imposto correspondente à quantidade de energia elétrica destinada para o seu consumo, considerando, quanto à discriminação da operação:

5.1. a quantidade, em MWh, da energia elétrica destinada ao estabelecimento, equivalente à soma das medições verificadas nos pontos de consumo a ele vinculados, limitada à quantidade alienada prevista no contrato de compra e venda para ser consumida no mesmo mês de referência, quando esta for inferior àquela (artigo 14, § 1º, item 2, alínea “b” c/c § 2º, inciso I, Portaria SRE 14/2022); e

5.2. o valor da operação, correspondente àquele efetivamente cobrado do destinatário, conforme disposto no contrato de compra e venda ou cessão de montantes firmado em ACL, acrescido do valor do imposto (artigo 14, § 1º, item 2, alínea “c”, Portaria SRE 14/2022).

5.3. Dentro desse ponto, importante ressaltar que a Nota Fiscal prevista no inciso II do artigo 14 da Portaria SRE 14/2022 é emitida apenas nas hipóteses em que a energia deva ser objeto de operação interna subsequente, ou seja, comercializada com o objetivo de continuar o ciclo de comercialização.

6. Dessa forma, no caso em questão, tendo em vista que a energia elétrica foi adquirida no ACL para consumo no estabelecimento destinatário (Consulente), bem como para alienar em cessão de montantes no mercado livre, a comercializadora deverá emitir NF-e com base no artigo 14 da Portaria SRE 14/2022: (i) com destaque do imposto, correspondente à quantidade de energia elétrica que tiver sido destinada a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário; (ii) sem destaque do ICMS, correspondente à quantidade de energia elétrica por ele alienada que deva ser objeto de operação interna subsequente relativa à sua circulação.

7. A Consulente, por sua vez, ao promover a alienação de energia elétrica, no ACL, com destino a adquirente paulista comercializador, deverá emitir NF-e sem destaque do ICMS referente a tal operação, considerando o fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior, correspondente à quantidade de energia elétrica por ele alienada e que tenha saído de seu estabelecimento, a qual se presuma ser objeto de operação subsequente relativa à sua circulação, praticada pelo respectivo destinatário adquirente paulista, conforme preveem os artigos 11, inciso I, e 14, inciso II, ambos da Portaria SRE 14/2022.

8. Posto isso, vale ressaltar alguns pontos.

9. Considerando que a Consulente não registrou uma Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) específica de comercialização de energia no CADESP, vale lembrar que, em regra, todas as atividades efetivamente exercidas pelo contribuinte do ICMS, ainda que secundárias, devem ser registradas no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), conforme disciplina do artigo 29 do RICMS/2000 e artigo 12, II, “h”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998.

9.1. Todavia, levando em consideração que a(s) CNAE(s) deve(m) refletir as atividades da empresa, conforme consta no contrato social, na hipótese de as vendas de excedentes de energia serem esporádicas, em quantidade e frequência que observem certa razoabilidade, não é preciso uma CNAE específica.

9.2. Nesse ponto, cabe ressaltar que a CNAE é declarada pelo próprio contribuinte e, para o seu correto enquadramento, a Consulente deve observar as normas da Comissão Nacional de Classificação do IBGE/CONCLA (http://concla.ibge.gov.br/), principalmente o disposto nas notas explicativas correspondentes a cada seção, divisão, grupo, classe e subclasse. Frise-se que cabe à própria Consulente avaliar quais atividades devem constar em seu cadastro, de modo que não é possível a este órgão, e nem é de sua competência, esclarecer em qual CNAE devem se enquadrar as atividades de um estabelecimento.

10. Ademais, tendo em vista o relato de que parcela da energia elétrica adquirida é utilizada nas atividades operacionais e industriais da Consulente, cabe esclarecer que, nos termos do artigo 1º, inciso I, alínea “b”, das Disposições Transitórias (DDTT) do RICMS/2000 (em consonância com o artigo 33, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar 87/1996), o crédito do imposto relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento, com fundamento nesse dispositivo, somente será efetuado quando a energia elétrica for consumida em processo de industrialização.

11. Assim, em razão do disposto no artigo 1º, inciso I, alínea “b”, das DDTT do RICMS/2000, a Consulente poderá se creditar apenas do ICMS relativo à energia elétrica consumida estritamente em seu processo de industrialização, o que, por consequência, exclui a possibilidade de apropriação, com fundamento nesse dispositivo, do crédito do ICMS relativo à energia elétrica consumida relativa à atividade de comercialização de mercadorias.

11.1. Esclarecemos que, conforme exposto nos itens anteriores, não deve haver destaque do ICMS na operação de aquisição de energia elétrica destinada à posterior comercialização pela Consulente, nas condições relatadas. Dessa forma, não há que se falar em aproveitamento de crédito do imposto destacado nessa operação, devendo eventual destaque indevido ser regularizado na forma da legislação aplicável, conforme será exposto nos itens seguintes.

12. Por fim, considerando que a comercializadora deveria ter emitido duas Notas Fiscais, uma com destaque do imposto e outra sem destaque do imposto, em vez de ter emitido uma Nota Fiscal com o destaque do imposto correspondente à totalidade de energia elétrica comercializada, ressalte-se que o inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000 prevê que poderá o contribuinte creditar-se, independentemente de autorização prévia do fisco, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, com a expressão “Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS”, observado o disposto no § 4º do referido artigo.

12.1. A Portaria SRE 84/2022, que estabelece o limite para utilização, como crédito, de ICMS indevidamente pago por destaque a maior em documento fiscal e dispõe sobre pedidos de restituição ou compensação do imposto, prevê, em seu artigo 1º, que o contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 1.000 (mil) UFESPs, em função de cada documento fiscal.

12.2. De se destacar o disposto no § 3º do artigo 1º, que prevê que o crédito do imposto destacado a maior no documento fiscal somente poderá ser efetuado pelo contribuinte à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização ou seu estorno, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202 do RICMS/2000, se for o caso.

12.3. Assim, tendo em vista o relato de que a Consulente tem apropriado o crédito do imposto relativo à parcela da energia elétrica adquirida para fins de cessão de montantes, a comercializadora somente poderá recuperar o imposto indevidamente destacado após o estorno do correspondente crédito pela Consulente, observados os demais requisitos e procedimentos previstos no artigo 63 do RICMS/2000 e na Portaria SRE 84/2022.

13. Por oportuno, dado que a comercializadora de energia elétrica está procedendo em desacordo com a legislação e que a Consulente tem apropriado o crédito de imposto destacado a maior no documento fiscal, para sanar a irregularidade apresentada, recomenda-se a apresentação de denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000, por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET (disponível em: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/sipet).

13.1. Sobre a denúncia espontânea, recomenda-se a leitura das orientações disponíveis na página da Secretaria da Fazenda e Planejamento em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/icms/Paginas/Den%C3%Bancia-Espont%C3%A2nea.aspx.

14. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.