Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4076/2014, de 04 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/09/2016.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico”, conforme CNAE (4649-4/02), estrutura a presente consulta nos seguintes termos:

“  (...)

Ref.: Aproveitamento de Crédito de ICMS pela Incorporadora

(...)

I – Dos Fatos

Trata-se de empresa que tem como objeto social diversas atividades, dentre elas: a indústria, comércio, importação, exportação, representação de materiais, equipamentos e acessórios para uso fotográfico, cinematográfica, microfilmagem, raio-x, artes gráficas e outras.

Pois bem. Conforme os documentos anexos, em 01.12.2013, a ora Consulente incorporou a empresa (...), que atuava predominantemente no ramo de equipamentos médico-hospitalares.

Ocorre que a empresa incorporada (...), submeteu a esta Ilustre Coordenadoria Tributária a consulta n.o 127/2013, no mês de agosto de 2013, na qual foi reconhecido o direito ao crédito de ICMS recolhido em duplicidade, conforme ementa transcrita abaixo:

“EMENTA – CRÉDITO – IMPOSTO LANÇADO EM AIIM – PAGAMENTO – POSSIBILIDADE

I. Imposto lançado em AIIM, devido pela entrada de mercadorias importadas do exterior em estabelecimento de contribuinte.

II. Pagamento do Imposto devido através do “Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS no Estado de São Paulo”, instituído pelo Decreto n.o 58.811/2012.

III. Possibilidade de credito, por seu valor nominal, condicionado à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação (artigo 61, § 1o, do RICMS/2000).” g.n.

(Consulta n.o 127/2013 – 25 de setembro de 2013)

Portanto, a empresa (...), que possuía a inscrição estadual n.o (...), teve seu direito ao crédito de ICMS reconhecido em setembro de 2013 e, três meses depois, foi incorporada pela ora Consulente.

II – Da Legislação e Jurisprudência sobre o tema

Feita a exposição dos fatos ocorridos até a presente data, faz-se necessário destacar como a legislação e a jurisprudência abordam os direitos e obrigações da incorporadora.

O Código Civil, em seu artigo 1.116, prevê que “na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.”

Já a Lei n.o 6.404/76, dispõe no artigo 227 que “a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

Em caso semelhante ao presente, um contribuinte que incorporou uma empresa que possuía crédito de ICMS, levou a questão ao Judiciário e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconheceu o direito da incorporadora ao crédito de ICMS que possuía a incorporada.

“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Incorporação de empresas. Empresa incorporadora que busca o aproveitamento do saldo credor de ICMS da empresa incorporada.

Admissibilidade. Em se tratando de incorporação de empresas, a empresa incorporadora assume automaticamente direitos e obrigações da incorporada, na forma da Lei Societária, entre os quais, o direito de crédito do ICMS acumulado pela empresa incorporada. Sentença mantida. Recursos não providos.” g.n.

(TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SP – 2a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO CÍVEL No 0052227-85.2012.8.26.0053

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADA: MUBEA DO BRASIL LTDA.)

Portanto, em que pese não existir previsão específica na legislação estadual, a interpretação do ordenamento jurídico nos leva à conclusão do direito de a ora Consulente se aproveitar do crédito de ICMS da empresa por ela incorporada.

Ainda neste sentido, o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo obriga a incorporadora a transferir, para o seu nome, os livros fiscais em uso pela incorporada, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao fisco. Confira-se: “Art. 232 – (...)”

Dessa forma e de acordo com os demais dispositivos citados nesta consulta, a incorporadora passa a ter as obrigações e também os direitos de sua incorporada.

III – Da Consulta Tributária

Diante de todo o exposto, a (...) submete a seguinte CONSULTA TRIBUTÁRIA a esta Ilustre Coordenadoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo:

a) Considerando-se que a ora Consulente, em 01.12.2013, efetuou a incorporação de empresa que, conforme resposta à consulta tributária n.o 127/2013, possuía o direito a crédito de ICMS, pode a Consulente na condição de incorporadora se aproveitar e utilizar o crédito de ICMS de sua incorporada?

b) Em caso positivo, haverá incidência de juros e correção monetária sobre o crédito de ICMS em questão? Quais os índices de atualização que devem ser utilizados?”

Interpretação

2. Observamos, inicialmente, que a Consulente juntou à presente consulta, na forma de arquivo anexado, a 116ª alteração de seu Contrato Social, datada de 01/12/2013, cujo item I, intitulado “DA INCORPORAÇÃO”, subitem 1.1, consigna a aprovação pelos sócios do “Protocolo-Justificação referente à incorporação” da empresa mencionada no relato e cujo subitem 1.4 registra que “os sócios deliberam autorizar os diretores da Sociedade a tomarem todas as providências para a efetivação da incorporação ora deliberada nos termos do Protocolo-Justificação”. 

2.1 Isso não obstante, observamos que a empresa incorporada, segundo o relato apresentado, em 1º/12/2013, que obteve a Resposta à Consulta nº 127/2013, mencionada pela Consulente, não teve a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes de ICMS – Cadesp alterada de nenhuma forma, continuando a empresa incorporada com a inscrição com situação “Ativa” e em nome próprio, conforme pesquisa efetuada em 12/11/2014, levando à conclusão de que, aparentemente, a Consulente não tomou qualquer providência no sentido de regularizar a referida incorporação junto à Fazenda deste Estado.

2.1.1 Nesse sentido cabe mencionar para a Consulente as obrigações de comunicar à Secretaria da Fazenda, até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência: (i) “a transferência do estabelecimento à qualquer título”, em conformidade com o artigo 25, I, do RICMS/2000, sendo que a “a transferência de titularidade do estabelecimento será comunicada tanto pelo transmitente quanto pelo adquirente” (parágrafo único do artigo 25); e (ii) “a transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao fisco”, nos termos do artigo 232 do RICMS/2000. 

3. Isso posto e tendo em vista o mencionado na parte final do subitem 2.1, cabem algumas considerações preliminares sobre o assunto incorporação.

4. Cumpre observar, inicialmente, que na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, “Manual de Direito Comercial”, Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

5. Nesse sentido, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000) e, em tese, não haveria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo-se continuar utilizando os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT 17/06, artigo 1º, III, “a”).

6. Porém, embora a legislação permita que nesse caso o estabelecimento permaneça com a mesma inscrição estadual, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, “b” e “d”, do Anexo III da Portaria CAT 92/98).

7. Desta forma, se o estabelecimento incorporado possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora. Saliente-se que, conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/2000, “entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”.

7.1 No caso específico trazido à análise, entretanto, observamos que, conforme ressalva constante do item 4, “ii”, da Resposta à Consulta 127/2013, de interesse da empresa incorporada, o direito ao crédito foi reconhecido “em tese”, “pois o direito efetivo ao crédito do imposto lançado em AIIM envolve a análise documental do caso, matéria de competência do Posto Fiscal de vinculação das atividades da Consulente, o que inclui, sem prejuízo de outras verificações que o Posto Fiscal entender necessárias, a verificação do efetivo pagamento do imposto exigido por meio de AIIM no âmbito do PEP do ICMS instituído pelo Decreto nº 58.811/2012 e a verificação das saídas das mercadorias importadas envolvidas, se efetivamente foram saídas tributadas como alegado.”

8. Sendo assim, a Consulente deverá dirigir-se ao posto ao Posto Fiscal de vinculação de suas atividades para obtenção de orientação: (i) quanto aos procedimentos a serem seguidos, tendo em vista o exposto no item 6 da presente resposta; (ii) para regularizar a situação referente à incorporação, caso não o tenha feito, conforme subitem 2.1.1; (iii) e para análise da situação concreta relativa ao direito ao crédito do estabelecimento incorporado (do qual é sucessora), conforme item 4, “ii”, da RC 127/2013.

9. Sugere-se, por cautela, que a Consulente não efetue o encerramento das atividades do estabelecimento incorporado no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de obter a orientação necessária.

10. Isso porque, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal por ocasião do encerramento, por regra, não pode ser aproveitado de nenhum modo, em face da vedação expressa para a sua restituição, aproveitamento ou transferência, constante do inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

11. Conforme já mencionado no subitem 6.1 da RC 127/2013 e em conformidade com o artigo 38, § 2º, da Lei nº 6.374/89, o lançamento de crédito fiscal dever ser feito por seu valor nominal.

12. Com essas considerações damos por respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.