Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4103/2014, de 20 de Fevereiro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/06/2016.

Relato

1. A Consulente – dentre cujas atividades econômicas exercidas estão as de “fabricação de biscoitos e bolachas” e de “comércio atacadista de pães, bolos, biscoitos e similares”, de acordo com seus respectivos CNAE 10.92-9/00 e 46.37-1/04 – apresenta consulta nos seguintes termos:

“A Consulente, acima identificado, dedica-se, entre outras coisas, à industrialização e comercialização de biscoitos, nos quais se inserem os de consumo popular.

Entre os produtos que comercializa, esta Consulente vem produzindo e vendendo os biscoitos identificados como "Salgadinhos Sortidos". São biscoitos salgados comuns, comercializados em embalagens plásticas com conteúdo de 400g. Os ingredientes utilizados na sua fabricação são os seguintes:

Farinha de Trigo Fortificada com Ferro e Ácido Fólico, Gordura Vegetal, Açúcar, Açúcar Invertido, Sal, Cebola em pó, Fermentos Químicos, Bicarbonato de Amônio (INS 503ii) e Bicarbonato de Sódio (INS 270), Aromatizante, Melhoradores de Farinha Protease (INS 1101Ii) e Metabissulfito de Sódio (INS 223) e Enzima Xilanase. Contém Glúten.

Para a melhor compreensão, em anexo segue a ficha técnica do produto (doc. 01).

Sendo assim, o produto é classificado na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH sob o código nº 1905.31.00, que contempla a seguinte descrição:

1905.31.00 -- Bolachas e biscoitos, adicionados de edulcorante

Ademais, o produto em análise é destinado ao Consumo Popular.

O art. 313-W, inciso I e §1º, item 7, alínea "d", do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, assim prevê:

‘Art. 313-W – Na saída das mercadorias arroladas no §1º com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

[...]

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

[...]

7 - produtos à base de trigo e farinhas:

[...]

d) biscoitos e bolachas (exceto os do artigo 22 do Anexo III deste regulamento), 1905.31;

[...]’

O dispositivo legal em apreço impõe a obrigação ao estabelecimento fabricante de pagamento do ICMS pelo regime de substituição tributária, no que tange às saídas subsequentes, quanto a operações que envolvam produtos à base de trigo e farinhas, notadamente biscoitos e bolachas, com exceção daqueles previstos pelo art. 22 do Anexo III do RICMS/SP, classificados na posição 1905.31 da NBM/SH.

Portanto, além do dispositivo legal retro transcrito, diz respeito à presente Consulta o art. 22, inciso V, do Anexo III do RICMS/SP. Verbis:

‘Art. 22 (FARINHA DE TRIGO E PRODUTOS RESULTANTES DE SUA INDUSTRIALIZAÇÃO) - O estabelecimento que promover saída interna dos produtos adiante indicados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, poderá optar pelo crédito de importância resultante da aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna (Lei 6.374/89, art. 112):

[...]

V - biscoitos e bolachas derivados do trigo, dos tipos "cream cracker", "água e sal", "maisena", "maria" e outros de consumo popular, classificados na posição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, desde que não sejam adicionados de cacau, recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial.

[...]’

Nota-se que os biscoitos do tipo "cream cracker", "água e sal", "maisena", "maria" e os de consumo popular, classificados na posição 1905.31 da NBM/SH, caracterizam exceção à regra relativa à substituição tributária.

Por sua vez, a respeito dos Biscoitos de Consumo Popular, o Comunicado CAT nº 46/05 esclareceu:

‘1 - BISCOITOS E BOLACHAS DE CONSUMO POPULAR - para o produto inserir-se nesse conceito, deve cumprir duas condições cumulativas: sua classificação fiscal na subposição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, e não ser adicionado de cacau, recheado, coberto ou amanteigado, independentemente de sua denominação comercial. Além dos produtos expressamente nominados no inciso VI do artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS ("cream cracker", "água e sal", "maisena" e "Maria"), estão contemplados nesse conceito as rosquinhas, moldados e laminados de leite e côco e os biscoitos salgados comuns.

Não se caracterizam como produtos de consumo popular, para fins do disposto no artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS, dentre outros: os salgadinhos ("snacks"), a bolacha "champagne", os biscoitos salgados tipo "club" e quaisquer outras bolachas ou biscoitos recheados, cobertos com qualquer ingrediente, adicionados de cacau ou amanteigados.’

Esses são os dispositivos legais sobre os quais versa a presente Consulta.

O produto identificado no início desta Consulta é considerado como Biscoito de Consumo Popular.

Os Biscoitos Salgados Sortidos são biscoitos salgados comuns, que ocupam a mesa do consumidor no seu cotidiano. Este produto foi desenvolvido pela Consulente para o mercado de massa, voltado para o consumo pelas classes "C" e "D", embora também seja consumido pela classe "B", a exemplo do que acontece com outros produtos de consumo popular como: arroz, feijão, pão francês, biscoitos cream cracker, maizena e biscoitos água e sal.

É um biscoito de menor valor agregado, apresentado em embalagem família e econômica de 400g, tendo como principal canal de venda os pequenos varejos e as lojas de "vizinhança", onde o consumo de produtos acondicionados em embalagens maiores e econômicas têm maior apelo de compra, visto fazerem parte do abastecimento básico alimentar, com preço bastante competitivo.

Dados da Nielsen permitem a conclusão de que os biscoitos salgados sortidos acima de 301 g, categoria onde estão inseridos os biscoitos objeto da consulta, possuem preços abaixo da média nacional por Kg, apresentando assim maior relação de consumo nas áreas onde a renda média per capita é abaixo da média nacional, vale dizer, é um produto com grande representatividade nas regiões Norte e Nordeste do País.

Além disso, o preço praticado em relação aos biscoitos salgados sortidos (R$ 7,68 por kg) é o mesmo praticado pelos biscoitos maria e maizena e muito próximo do preço correspondente aos biscoitos cream cracker (R$ 7,46 p/Kg), conforme bem retrata o gráfico constante no doc. 2, em anexo

Bem por isso, os biscoitos em análise encaixam-se com perfeição na descrição prevista pelo Comunicado CAT nº 46/05, haja vista (i) serem classificados na posição 1905.31 da NBM/SH, (ii) não serem adicionados de cacau, não serem recheados, cobertos ou amanteigados, além de (iii) se caracterizarem por serem biscoitos salgados comuns. Ademais, não se enquadram nas hipóteses de exclusão previstas pelo mencionado

Comunicado, por não se tratar de "snacks", de bolacha "champagne", tampouco de biscoitos tipo "club".

Logo, tendo em vista a sua condição de Biscoito de Consumo Popular, nos termos do Comunicado CAT nº 46/05 e segundo a previsão do art. art. 22, inciso V, do Anexo III do RICMS/SP, não há para a Consulente, quanto ao produto em análise, a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária previsto pelo art. 313-W, inciso I e §1º, item 7, alínea "d", do RICMS/SP. Esse é o entendimento desta Consulente.

Sem embargo do seu entendimento, por uma questão de conservadorismo, esta Consulente vem promovendo o recolhimento do ICMS pela sistemática de substituição tributária, atraindo para si sérios prejuízos, sobretudo porque as empresas concorrentes, de maneira uníssona, não vêm recolhendo o imposto da mesma forma que esta Consulente, desfrutando de considerável diferencial competitivo, já que o imposto cobrado a título de ICMS-ST, é acrescido ao custo do cliente, conforme se demonstra no doc. 3 em anexo, com o valor exemplificativo de R$ 100,00.

Desta forma, esclarecendo que esta Consulente não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionam com a matéria objeto desta Consulta, e mantendo-se à disposição para apresentar amostras do produto, acaso se entenda pertinente, esta Consulente pergunta se está correto seu entendimento.”

Interpretação

2. Inicialmente, observa-se que a Consulente informa que seu produto é denominado biscoito e, assim, o classifica sob o código 1905.31.00 da NBM/SH, alegando, ainda, que seu produto é de consumo popular.

3. Por outro lado, em pesquisa auxiliar, foi identificado que na embalagem comercial de seu produto, em posição principal, ele é denominado para o consumidor como “Salgadinhos”. Além disso, seu produto é exposto como “Sabor Manteiga”.

4. Diante disso, cumpre primeiramente ressalvar que a responsabilidade pela classificação da mercadoria sob os códigos da NBM/SH é do contribuinte e que a competência para sanar quaisquer dúvidas pertinentes a tal classificação é da Receita Federal do Brasil.

5. Ainda nesse contexto, cumpre também registrar que ao direito tributário importa saber a verdade material do produto objeto da consulta. Isso é, para fins da incidência tributária, a relevância está em saber se, de fato, seu produto é biscoito e se é de consumo popular, ou seja, no caso, não amanteigado. Contudo, do modo como foi exposta a consulta, esta Consultoria Tributária não tem elementos suficientes para determinar a verdade material do produto objeto da presente consulta. Por esse motivo, a presente resposta se restringirá a expor os elementos jurídicos para a conceituação de biscoito de consumo popular, cabendo à Consulente o correto enquadramento de seu produto seguindo as considerações a seguir expostas.

6. Dito isso, ressalta-se que, embora tratando de isenção do artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000 (atualmente revogada), foi emitido o Comunicado CAT 46/2005 o qual estabeleceu duas condições cumulativas para os biscoitos e bolachas serem considerados de consumo popular. A saber:

“BISCOITOS E BOLACHAS DE CONSUMO POPULAR - para o produto inserir-se nesse conceito, deve cumprir duas condições cumulativas: sua classificação fiscal na subposição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, e não ser adicionado de cacau, recheado, coberto ou amanteigado, independentemente de sua denominação comercial (...)” (g.n.)

7. Ou seja, o enquadramento no conceito de biscoito e bolacha de consumo popular é bastante amplo. Sendo assim, o produto objeto da presente consulta será considerado de consumo popular se: (i) efetivamente se tratar de biscoito devidamente classificado sob a subposição 1905.31 da NBM/SH; e (ii) não ser amanteigado.

8. Nessa linha, esclareça-se que biscoito ou bolacha amanteigado é um tipo específico de produto, em cuja composição inclui-se manteiga como ingrediente e, nesse sentido, não se confunde com mero sabor manteiga. Por esse motivo, a principio, o produto objeto da presente consulta não pode ser considerado como amanteigado.

9. Ante o exposto, se, de fato, o produto da Consulente se tratar de biscoito devidamente classificado sob o código 1905.31.00 e não amanteigado, então, poderá ser classificado como de consumo popular. Dessa feita, assim sendo, as operações com o referido produto não estarão sujeitas à substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000 e poderão se valer da regra de crédito outorgado do artigo 22 do Anexo III do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.