Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4108/2014, de 04 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/09/2016.

Relato

1 – A Consulente, comerciante varejista e atacadista de equipamentos e suprimentos de informática, enquadrada como RPA, informa que comercializa software (Windows e outros programas), não personalizados, gravados em mídias e acompanhados por uma etiqueta de licença de uso, entende que são três produtos distintos.

2 – Acrescenta que, segundo seu entendimento, o software gravado na mídia tem incidência do ICMS, a base de cálculo é dobrada e as operações com a mídia estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

3 - Ao final questiona como é a tributação nas operações com essas mercadorias e, especialmente, no tocante à licença, se está no campo de incidência do imposto e se pode aproveitar o crédito nas aquisições, mesmo quando vem tributada como prestação de serviço, bem como qual a NCM deve ser atribuída.

Interpretação

1 - Inicialmente informamos que, tendo em vista que não foi informado na petição de consulta, a presente resposta adota a premissa de que a Consulente adquire as mercadorias dentro do Estado de São Paulo.

2 - É importante registrar que os programas para computador de conteúdo uniforme, elaborados para comercialização genérica e encontrados em estoque, já pré-elaborados para venda a qualquer usuário, denominados de "software não personalizado" ou "software de prateleira”, são considerados mercadorias, sujeitando-se, portanto, à incidência do ICMS (competência estadual) e não a do ISSQN, de competência municipal.

3 - Desse modo, esclarecemos que o ICMS incide sobre a operação com programas de computador (“software”), e não somente sobre o seu suporte informático (CDs, DVDs, etc.), assim, não está correto o entendimento da Consulente, segundo o qual seriam comercializados três produtos distintos, uma vez que o software, a mídia e a licença se integram e formam um produto só.

4. Nessa hipótese, tratando-se de circulação de mercadoria, deve ser emitido o respectivo documento fiscal pelo estabelecimento vendedor, cujo valor da mercadoria será o valor comercial do programa de computador, enquanto que a base de cálculo do ICMS corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático (CDs, DVDs, etc.), conforme determina o artigo 1º do Decreto nº 51.619/07.

4.1 Desse modo, observa-se que o ICMS incide sobre a operação com programas de computador (incluídos aqui o software, a mídia e a licença de uso). Somente a base de cálculo do imposto é que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático, por força do que estabelece o citado Decreto.

4.2. Cumpre assinalar ainda, que, no caso em que o valor da base de cálculo for diverso do valor da operação ou prestação (como na hipótese aqui tratada), o contribuinte mencionará essa circunstância no documento fiscal, indicando o dispositivo pertinente da legislação, bem como o valor sobre o qual tiver sido calculado o imposto, conforme dispõe o artigo 187 do RICMS/00.

5 - Dessa forma, a consulente tem direito ao crédito do ICMS relativo às operações de entrada, correspondente apenas ao montante resultante da aplicação da alíquota do imposto sobre a base de cálculo determinada pelo artigo 1º do Decreto n. 51.619/07 (dobro do valor de mercado do seu suporte informático), desde que corretamente destacado no documento fiscal de aquisição.

5.1 Ainda que destacado o valor do ICMS, se não houver a observância da regra do Decreto acima citado, a Consulente não poderá creditar-se do valor total destacado, conforme dispõe o artigo 61, § 5º do RICMS/2000:

“Artigo 61 [...]

§ 5º - Se o imposto for destacado a maior do que o devido no documento fiscal, o excesso não será apropriado como crédito.”.

6 - Em relação ao entendimento da Consulente de que as operações com a mídia estariam enquadradas no regime de substituição tributária, esclarecemos que de acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/09, “estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento” .

6.1. Assim, considerando que, o artigo 313-M do RICMS/00 disciplina a substituição tributária de “produtos fonográficos”, e que o item 15 do seu § 1º descreve “Outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem”, entendemos que software com aplicativos para computadores, como não são propriamente produtos fonográficos e que a descrição do referido dispositivo não os abarca, pois a sua finalidade não é meramente a de “reproduzir” som e imagem.

6.2. Dessa forma, tendo em vista que nos softwares é possível “interagir” com o programa através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses aplicativos (CD ou DVD, por exemplo) tem a mera finalidade de reproduzir som e imagem.

6.3. Pelo exposto, em vista da informação da Consulente de que a mercadoria por ela comercializada caracteriza-se como software, concluímos que, como não se trata propriamente de produto fonográfico e não corresponde à descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/00, não se enquadra na substituição tributária prevista para o referido item.

7 - Com relação ao questionamento sobre qual NCM deve ser aplicada à etiqueta de licença do software esclarecemos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade da Consulente, e a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

8 - Caso a premissa citada no item 1 dessa resposta não seja a correta, a Consulente poderá formular nova consulta informando de qual unidade federada adquire as mercadorias que irá revender, bem como qual a tributação foi aplicada, anexando o documento fiscal correspondente, se possível.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.