1. A Consulente cuja atividade principal é a “fabricação de outros produtos químicos” (20.99-1/99) e exerce como atividades secundárias as seguintes: “fabricação de aditivos de uso industrial” (20.93-2/00), “comércio atacadista de lubrificantes” (46.81-8/05) e “serviços combinados de escritório e apoio administrativo” (82.11-3/00), informa que preponderantemente exerce as atividades de indústria e comércio, bem como a importação e exportação de produtos químicos industriais, químicos de performance, tintas, plásticos, polímeros funcionais, proteção de cultivos, catalizadores, químicos para construção, insumos para proteção animal, para nutrição humana, para indústrias farmacêuticas, cosméticas, de aromas e fragrâncias, de detergentes e superabsorventes.

2. Relata que suas filiais estabelecidas no Estado de São Paulo vendem produtos químicos a produtores rurais localizados nos Estados da Bahia, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul que se dedicam à atividade de cultivo algodão. Afirma que, em alguns casos, o pagamento pelos produtos químicos vendidos aos produtores rurais se faz por meio da permuta com o algodão produzido. Essa operação ocorrerá entre os produtores dos mencionados Estados e a filial da Consulente estabelecida no Estado de São Paulo, a qual efetuará a venda do algodão ao cliente do exterior, sem que a mercadoria transite por suas instalações, ou seja, o algodão sairá do estabelecimento do produtor diretamente para o porto de embarque, em Santos/SP, onde será exportado.

3. A Consulente apresenta duas formas para realizar a operação com a finalidade de economia logística (i) a primeira parte do disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 129 do RICMS/2000 e (ii) a outra dos artigos 439 e seguintes do mesmo Regulamento, sendo que o entendimento da Consulente é que em ambas situações estaria abarcada pelo conceito de Empresa Comercial Exportadora, previsto no §1º do artigo 7º do RICMS/2000, hipótese de não incidência do imposto.

4. Em primeiro lugar, a Consulente descreve o procedimento de emissão das Notas Fiscais com fundamento nos §§ 2º e 3º do artigo 129 do RICMS/2000:

4.1 A Consulente emitiria uma Nota Fiscal tendo destinatário o cliente do exterior, com a natureza da operação “venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deva por ele transitar” (CFOP 7.501), sem destaque do valor do imposto, indicando o nome do titular, o endereço, o número de inscrição estadual e o CNPJ do estabelecimento produtor agrícola que irá promover a remessa do algodão, conforme regra prevista no item 1 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000, com a observação de que a mercadoria será entregue diretamente no Porto de Santos/SP para embarque para o exterior.

4.2 O produtor rural emitiria duas notas fiscais:

4.2.1 A primeira em favor do destinatário estabelecido no exterior para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do imposto, com a natureza de operação “remessa por ordem de terceiro com fim específico de exportação” (CFOP 7.949), o número de ordem, a série e a data de emissão da Nota Fiscal emitida pela Consulente em favor do destinatário no exterior e o nome, o endereço e os números de inscrição estadual e CNPJ da Consulente, conforme previsão da alínea “a” do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/2000, indicando os dados do porto do qual a mercadoria será expedida.

4.2.2 Outra Nota Fiscal em favor da Consulente, sem destaque do imposto, com a natureza de operação “remessa simbólica de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação em operação de venda à ordem” (CFOP 5.501), o número de ordem, a série e a data de emissão da Nota Fiscal, que emitir em favor do destinatário, bem como o número de ordem, a série, a data de emissão e o valor da operação constante na Nota Fiscal referente ao simples faturamento, no termos da alínea “b” do item 2 do §2º do artigo 129 do RICMS/2000.

5. Em segundo lugar, a Consulente apresenta o procedimento fundamentado nos artigos 439 e seguintes do “Capítulo IV – Das operações que antecedem a exportação do RICMS/2000”:

5.1 A Consulente emitiria uma Nota Fiscal em favor do destinatário estabelecido no exterior, constando a natureza da operação “venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, que não deve por ele transitar” (CFOP 7.106), sem destaque do imposto, indicando o nome do titular, endereço, número de inscrição estadual e CNPJ do produtor agrícola que irá promover a remessa do algodão, conforme regra prevista no artigo 441 do RICMS/2000, e indicando expressamente que a mercadoria será entregue diretamente no Porto de Santos/SP para embarque para o exterior.

5.2 O produtor rural emitiria uma Nota fiscal em favor da Consulente, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, constando como natureza da operação “remessa com o fim específico de exportação”, número de ordem, série, e data de emissão da Nota Fiscal emitida pela Consulente em favor do destinatário, indicando inclusive no campo dados adicionais os dados do porto pelo qual a mercadoria será embarcada com destino ao exterior, nos termos do artigo 45 do Convênio de 15/12/70, com redação pelo ajuste SINIEF 3/94 e “caput” da cláusula segunda do Convênio ICMS 113/[96], na redação do Convênio 54/97, cuja inclusão no Regulamento do ICMS de São Paulo encontra-se no artigo 440.

6. Por fim, a Consulente apresenta sua questão: “Qual das alternativas acima expostas é a mais adequada para a operação pretendida? A primeira baseada no artigo 129, §§ 2º e 3º do RICMS/SP, (operação de venda à ordem); ou, a segunda, fundamentada no Capítulo IV – Das Operações das Operações que Antecedem a Exportação, artigo 440 do RICMS/2000, que equipara a Consulente a uma Empresa Comercial Exportadora?”

7. Inicialmente, conforme relato da Consulente depreendemos a seguinte situação: a Consulente adquire mercadoria (algodão) de produtor rural localizado em outro Estado (BA, MS ou MT) e efetua sua venda para cliente no exterior, logo, seu objetivo é exportá-la sem que a mercadoria transite pelas instalações da Consulente. Assim, não ocorrerá a entrada física da mercadoria no estabelecimento paulista da Consulente, responsável pela aquisição e venda da mercadoria, sendo que o local de embarque da mercadoria para o exterior será o Porto de Santos/SP, local para o qual o produtor enviará a mercadoria que em seguida será exportada para o adquirente (seu cliente).

8. Esclarecemos, de início, que as operações de saída de mercadorias na chamada “exportação indireta” são reguladas pelo Convênio ICMS-84/2009 (dispõe sobre as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação e que revogou o Convênio 113/96).

9. De acordo com o § 1º da cláusula primeira do referido Convênio ICMS- 84/2009, são empresas comerciais exportadoras “as empresas comerciais que realizarem operações mercantis de exportação, inscritas no Cadastro de Exportadores e Importadores da Secretaria de Comércio Exterior - SECEX, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior”.

10. Todavia, conforme assinalado por este órgão consultivo em outras oportunidades, entendemos que também podem ser caracterizadas como empresas comerciais exportadoras as pessoas jurídicas que realizam operações mercantis de exportação, ainda que desenvolvam atividade industrial, desde que estejam inscritas no devido cadastro, por meio do Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX.

11. A “exportação indireta” é a venda de mercadoria com fim específico de exportação. Nesta operação o comprador já adquire a mercadoria com a finalidade de efetuar sua saída para o exterior.

12. Convém ressaltar, por oportuno, que a não incidência do ICMS somente é admitida nos casos em que a mercadoria estiver plenamente industrializada, não sendo admitido nem mesmo seu mero acondicionamento. Neste sentido, há posicionamento desta Secretaria da Fazenda por meio da Resposta à Consulta nº 1.058/2000, assim ementada: “Inaplicabilidade da não incidência prevista para a saída realizada com o fim específico de exportação quando a mercadoria não estiver plenamente industrializada (pronta e acabada)”.

13. Por essa razão, o artigo 7º, inciso V, § 1º, item 1, “a”, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, estabelece que não incide ICMS sobre a saída de mercadoria com destino ao exterior, aplicando-se a não-incidência também à saída de mercadorias com o fim específico de exportação, com destino a empresa comercial exportadora, inclusive “trading”:

“Artigo 7º - O imposto não incide sobre:

(...)

V - a saída de mercadoria com destino ao exterior e a prestação que destine serviço ao exterior;

(...)

§ 1º - O disposto no inciso V, observadas, no que couber, as disposições dos artigos 439 a 450, aplica-se, também:

1 - à saída de mercadorias, com o fim específico de exportação, com destino a:

a) empresa comercial exportadora, inclusive "trading";

b) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro;

c) outro estabelecimento da mesma empresa;”

14. Desse modo, quanto à possibilidade de a Consulente se caracterizar como empresa comercial exportadora na situação relatada na presente consulta, partindo da premissa de que a Consulente está devidamente inscrita no cadastro do SISCOMEX, e tendo em vista que a mercadoria (algodão) foi adquirida de produtor rural de outro Estado com a finalidade de efetuar sua saída para o exterior, entendemos que é possível à Consulente ser considerada empresa comercial exportadora, para fins de aplicação do artigo 7º, § 1º, do RICMS/2000, de forma que a operação de remessa simbólica da mercadoria (algodão) do produtor rural para a Consulente é, em princípio, hipótese de não-incidência do ICMS (exportação indireta).

15. Todavia, quanto à indagação da Consulente quanto aos documentos fiscais a serem emitidos pelo produtor rural, a competência para dirimir a dúvida é do Estado de sua localização.

16. Da leitura das cláusulas décima e décima primeira do Convênio ICMS-84/2009, verifica-se que na remessa com o fim específico de exportação em que o adquirente da mercadoria determinar a entrega em local diverso do seu estabelecimento, devem ser observadas as legislações tributárias das unidades federadas envolvidas, podendo, inclusive, o fisco do remetente instituir regime especial para efeito dos procedimentos disciplinados no referido Convênio. Dessa maneira, entendemos que a Consulente deve consultar outros Estados envolvidos nas operações.

17. Para as operações que ocorrerem no âmbito do território deste Estado de São Paulo, considerando que o local do embarque será neste Estado e que a mercadoria foi adquirida pela Consulente com fim específico de exportação, entendemos que não há óbice a que a operação se caracterize como venda à ordem, nos moldes do artigo 40 do Convênio S/N^o, de 15/12/70 (§ 2º do artigo 129 do RICMS/2000), sendo (i) o produtor rural, estabelecido em outro Estado, o vendedor remetente; (ii) a Consulente, estabelecida no Estado de São Paulo, a adquirente original; e (iii) a pessoa jurídica domiciliada no exterior, a destinatária.

18. Sendo assim, quanto à emissão do documento fiscal pelo estabelecimento da Consulente, na situação sob análise, informamos que esta (adquirente original) deverá emitir uma nota fiscal no momento da venda dessa mercadoria ao seu cliente domiciliado no exterior (artigo 125, alínea "a" do inciso III, do RICMS/2000), devendo ser utilizado o CFOP 7.501 (exportação de mercadorias recebidas com fim específico de exportação), sem destaque do imposto, por se tratar de exportação. Neste documento a Consulente deve consignar, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa ao local de embarque, por sua conta e ordem (artigo 129, § 2º, item 1, do RICMS/2000). Frise-se que para registrar entrada simbólica da mercadoria em seu estabelecimento deverá emitir nota fiscal de entrada (artigo 136, I, “a” do RICMS/2000) devendo esta nota ser escriturada pela Consulente sob o CFOP 2.501 (entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação).

19. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações formuladas pela Consulente.