Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 4301/2014, de 22 de Dezembro de 2014.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/08/2016.

Relato

1. A Consulente, – cujas atividades econômicas exercidas são as de “comércio atacadista especializado de materiais de construção” e de “comércio atacadista de ferragens e ferramentas”, de acordo com os seus respectivos CNAE 46.79-6/04 e 46.72-9/00 – formula consulta nos seguintes termos:

“A [Consulente] através de sua filial inscrita no CNPJ [...] estabelecida em São Paulo, com atividade principal CNAE: 46.79-6-04 - Comércio 46.79-6-04 - Comércio atacadista especializado de materiais de construção não especificados anteriormente realiza operação de venda interestadual destinado ao Estado do Rio de Janeiro de “placa de Fibrocimento ou placa cimentícia”. Este produto é utilizado na construção civil com a função de parede interna e externa, fachadas entre outras e comercializado com a classificação no código NCM 6811.82.00 - Obras de fibrocimento, cimento celulose ou produtos semelhantes que não contenham amianto e também outras chapas, painéis, ladrilhos, telhas e artigos semelhantes.

Para a realização dessa operação a empresa aplica a alíquota interestadual de ICMS 12% e na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, retém e recolhe o ICMS relativo às operações subsequentes (ICMS-ST)

A aplicação da Substituição Tributária na saída de materiais de construção de São Paulo para o Estado do Rio de janeiro está prevista na Cláusula primeira, anexo único itens 37 e 37.1 do Protocolo ICMS nº 32 de 17/07/2014 como pode-se ver abaixo :

‘Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único deste protocolo, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado -NCM/SH, destinadas ao Estado do Rio de Janeiro ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. O disposto no “caput” aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso ou consumo.’

ANEXO ÚNICO

Nota 1 - A MVA-ST original prevista neste Anexo Único aplica-se às operações destinadas ao Estado do Rio de janeiro, observando-se em relação às operações destinadas ao Estado de São Paulo a MVA-ST original prevista na legislação interna deste Estado.

Em regra geral, a Placa cimentícia é considerada como material de construção ou congênere, pois tem por finalidade o uso em obras de construção de edificações (ainda que industriais, ferroviárias, rodoviárias, etc.), de terraplanagem, de pavimentação ou demolição. Logo, em contrário senso, caso sua finalidade seja de uso industrial, sendo, ela, integrada a maquinas, aparelhos, equipamentos industriais e congêneres, então não será considerada material de construção ou congênere. No entanto, não é porque a mercadoria tenham outros usos (como o industrial, por exemplo), ela perde sua característica de material de construção ou congêneres. Portanto, em tese, a placa cimentícia de fibrocimento está enquadrada no conceito de material de construção ou congêneres, pois esse produto é utilizado na construção civil com a função de parede interna e externa.

Ocorre que mesmo estando enquadrada no conceito de materiais de construção ou congêneres, entendemos que as operações interestaduais com placas cimentícias não estão sujeitas à substituição tributária aplicável aos materiais de construção e congêneres. Contudo, isso se deve não ao fato de não ser considerada como material de construção e congêneres, pois tais placas são sim materiais de construção e congêneres. Ocorre que o motivo pela qual as operações com placas cimentícias de fibrocimento é que esses produtos não correspondem à descrição do item 37 e 37.1 do anexo único do Protocolo ICMS nº 32/2014, qual seja: “caixas d’água, tanques e reservatórios e suas tampas, telhas, calhas, cumeeiras e afins, de fibrocimento, cimento-celulose ou semelhantes, contendo ou não amianto”. Ou seja, as placas cimentícias de fibrocimento com função de paredes internas e externas não tem semelhança com telhas, calhas e cumeeiras e nem mesmo com caixas d’água, tanques e reservatórios. Diante disso, perguntamos:

1) Nas operações interestaduais da placa cimentícia classificada no NCM 6811.82.00 com saída do Estado de São Paulo para o Estado do Rio de Janeiro a empresa remetente deverá na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, reter e recolher o ICMS-ST relativo às operações subsequentes?

Interpretação

2. Em relação ao questionamento apresentado, preliminarmente, cumpre esclarecer que esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que operações interestaduais são aquelas destinadas a contribuinte de ICMS situado em outra Unidade da Federação. Diante disso, informa-se que caso o estabelecimento destinatário situado no Estado do Rio de Janeiro seja empresa de construção civil que não realiza circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro, então: (i) não se trata de operação interestadual na medida em que a empresa de construção civil não é contribuinte do ICMS, motivo pelo qual alíquota do ICMS aplicável é a alíquota interna prevista para a mercadoria (em regra, as empresas dedicadas à atividade de construção civil, não promovem circulação de mercadoria, motivo pelo qual não se caracterizam como contribuintes do ICMS – essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação) – ou seja, aplica-se a redução de base de cálculo pelas razões expostas na Resposta à Consulta nº 3700/2014 apresentada em próprio nome da Consulente; e (ii) a Consulente não está enquadrada na qualidade de sujeito passível por substituição tributária uma vez que a empresa de construção civil é consumidor final (como consumidor final, a empresa de construção civil não promove saída subsequente de mercadoria para dar ensejo à aplicação da retenção por substituição tributária do imposto devido nas operações subsequentes). Sendo assim, em se tratando de remessa à empresa de construção civil situada em outro Estado e que não realiza circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro, não é aplicável a substituição tributária e deve-se aplicar a alíquota interna cabível tratada na Resposta à Consulta de nº 3700/2014.

3. De outro modo, e em resposta ao específico questionamento da Consulente, ou seja, considerando que se trate de efetiva operação interestadual de saída placa cimentícia de fibrocimento, classificada sob o código 6811.82.00 da NBM/SH, isso é remetida pela Consulente e destinada a contribuinte de ICMS situado no Estado do Rio de Janeiro, cumpre alertar que, nos termos do artigo 261, parágrafo único, item 1, do RICMS/2000, o contribuinte paulista que na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado, deve observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria. Por esse motivo, em se tratando de efetiva operação interestadual, não compete a este órgão consultivo dirimir a dúvida objeto da presente consulta, devendo a Consulente dirigi-la para o Estado de destino da mercadoria (Rio de Janeiro).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.