Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 6292, de 12 de Novembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/03/2016.

Relato

1. A Consulente, que possui a atividade principal de comércio atacadista de material elétrico (CNAE 46.73-7/00), relata que se dedica à atividade de comércio atacadista, com predominância de lâmpadas, e que na consecução do seu objeto social, por meio de seu estabelecimento fluminense importa lâmpadas classificadas nas posições NCM 8539 e 8540, reatores e “starter”, classificados, respectivamente, no código 8504.10.00 e subposição 8536.50, todos abrangidos pelo Protocolo ICM nº 17/85.

2. Acrescenta que o Protocolo ICM nº 17/85 atribuiu ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS nas operações interestaduais com lâmpadas elétricas, e que de acordo com o § 1º da Cláusula Primeira do referido protocolo, o regime de substituição tributária não se aplica à transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa industrial, nem às operações entre contribuintes substitutos industriais.

3. A dúvida da Consulente reside na aplicabilidade da substituição tributária nas transferências interestaduais entre estabelecimentos atacadistas (não varejistas), oriundas de Estado signatário do Protocolo ICM nº 17/85, com destinatário situado em São Paulo, à luz do Convênio ICMS nº 81/93 e do artigo 264, III do RICMS/2000, visto que o estabelecimento da Consulente não é industrial, mas sim, atacadista.

4. Nesse contexto, questiona a Consulente, em relação às mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária prevista no Protocolo ICM nº 17/85 e no artigo 313-S do RICMS/2000, se está correta sua interpretação de que no caso de transferência interestadual entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sendo o remetente importador e o destinatário atacadista (não varejista), o recolhimento do imposto deverá ser efetuado pelo estabelecimento destinatário paulista, e em caso afirmativo, indaga também se referido recolhimento deverá ser efetuado na saída para estabelecimento de empresa diversa.

Interpretação

5. Inicialmente, cumpre-nos esclarecer que a competência tributária em matéria do ICMS foi outorgada constitucionalmente aos Estados e ao Distrito Federal conforme artigo 155, inciso II da CF/1988, e que somente por meio de lei estadual aprovada seguindo os trâmites de suas respectivas Assembleias Legislativas é que os entes federativos podem tratar da instituição do ICMS em todos os seus elementos essenciais, observados os regramentos gerais da Lei Complementar nº 87/1996.

6. No caso específico da substituição tributária, há ainda um reforço na própria Lei Complementar nº 87/1996, a qual determina em seu artigo 6º a necessidade de lei estadual para a aplicação da substituição tributária.

7. Quando se trata da possibilidade de extensão da substituição tributária às operações interestaduais, é verdade que a lei complementar exige a celebração de acordo específico entre o estado de origem e o estado de destino de determinadas mercadorias, contudo, tal acordo não tem o condão de instituir a sistemática de substituição tributária àquelas operações, mas sim, os acordos, em verdade, permitem a extensão da aplicação da lei tributária do estado de destino ao estabelecimento remetente situado no estado de origem, em consonância com o disposto no artigo 102 do CTN.

8. Nesta ótica, podemos considerar que a antinomia jurídica existente entre o Protocolo ICM nº 17/85 e o conteúdo do artigo 264, inciso III do RICMS/2000, deve ser solucionada em favor do entendimento consubstanciado na legislação paulista, uma vez que o protocolo não poderá prevalecer, neste caso, uma vez que tal acordo deve se limitar a estender a aplicação da sistemática interna paulista de substituição tributária. Deste modo, a Consulente deverá observar o disposto no artigo 264, inciso III do RICMS/2000.

9. Lembramos que o artigo 264, inciso III, do RICMS/00, possui como base a cláusula quinta, inciso II, do Convênio ICMS nº 81/93, e prevê a inaplicabilidade da substituição tributária no caso de mercadoria destinada a estabelecimento pertencente ao mesmo titular, desde que não varejista. O § 1º do citado artigo 264, por sua vez, desloca a responsabilidade pela retenção do imposto para o estabelecimento do destinatário paulista, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. Transcrevemos abaixo a cláusula quinta, inciso II, e a cláusula oitava do Convênio ICMS nº 81/93 (o qual estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal):

“Cláusula quinta - A substituição tributária não se aplica:

(...)

II - às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa.

(...)

Cláusula oitava - O sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.”.

10. Sendo assim, informamos que, na transferência das mercadorias arroladas no artigo 313-S do RICMS/2000 do estabelecimento fluminense para o estabelecimento atacadista paulista e pertencente ao mesmo titular, de fato, não é aplicável a substituição tributária, por força do acima exposto.

11. Nesse caso, em resposta à segunda indagação, também será inaplicável o recolhimento antecipado de que trata o artigo 426-A do RICMS/2000 por força do disposto no § 6º, item 3, do referido artigo, que dispensa tal recolhimento quando se tratar de mercadoria destinada estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente (desde que, cumulativamente, o estabelecimento paulista não seja varejista e a mercadoria entrada tenha sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular), cabendo, portanto, a responsabilidade pela retenção do imposto por substituição tributária, por força do artigo 313-S, inciso II do RICMS/2000, nas saídas subsequentes ao estabelecimento destinatário paulista, conforme prevê o artigo 426-B do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.