RC 7521/2015
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07/05/2022 17:06

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7521/2015, de 12 de Julho de 2016.

 

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/07/2016.

 

 

Ementa

 

ICMS – Crédito fiscal – Imposto decorrente da importação de mercadorias por conta e ordem de terceiros, objeto de lançamento anterior em Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIMs), devidamente quitados.

 

I. A entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação (item 9 da Decisão Normativa 3/2009), de maneira que o item 11 dessa decisão normativa prevê o direito ao crédito do ICMS pago na importação por conta e ordem de terceiros na entrada de mercadoria importada em estabelecimento de adquirente paulista, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

 

II. Dessa forma, o direito ao crédito é do estabelecimento onde ocorreu a entrada física das mercadorias.

 

III. Assim, em tese está correta a pretensão do contribuinte quanto ao direito de crédito do imposto decorrente da importação de mercadorias por conta e ordem de terceiros.

 

IV. A verificação da regularidade dos créditos e a análise dos livros e documentos fiscais relacionados às operações que originaram os débitos fiscais só poderão ser realizadas sob a orientação do órgão executivo tributário.

 


Relato

 

1. A Consulente, tendo por atividade o comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente, conforme CNAE (47.44-0/05), informa que durante o período compreendido entre janeiro e agosto de 2011:

 

(i) importou mercadorias através dos estabelecimentos Matriz (CNPJ final 0001-04) e filial (CNPJ final 0011-78), contando, para estas operações, com o auxílio de uma trading, operações estas conhecidas como “Importação por Conta e Ordem de Terceiro”, cujas regras estão disciplinadas na Instrução Normativa RFB 247/02;

 

(ii) a despeito da importação ter sido realizada por “conta e ordem”, o ICMS devido em cada importação foi regularmente recolhido pelos estabelecimentos importadores para o Estado de São Paulo, conforme disciplina o RICMS/SP;

 

(iii) estas operações, uma vez sujeitas ao ICMS, autorizavam os estabelecimentos importadores (Matriz – CNPJ final 0001-04/ filial – CNPJ final 0011-78) a se creditarem do imposto recolhido para este Estado de São Paulo;

 

(iv) após o desembaraço, a trading emitiu o documento fiscal para acompanhar as mercadorias até o estabelecimento destinatário, documento este que, nos termos da legislação vigente, é de simples remessa, sem que haja o respectivo destaque do ICMS (já que este, por lei, teve sua incidência no momento da importação e não no momento da remessa ao estabelecimento importador);

 

(v) como as mercadorias importadas tinham por finalidade abastecer estabelecimento diverso do importador, a trading emitiu o documento fiscal corretamente contra o estabelecimento importador, porém, o estabelecimento que “recebeu” as mercadorias (filial localizada em Santo André/SP – CNPJ final 0051-65) apropriou erroneamente crédito do ICMS;

 

(vi) por conta deste procedimento, o creditamento indevido realizado pela filial (CNPJ final 0051-65) acabou sendo objeto dos AIIMs nº (...) e (...) para a glosa dos valores incorretamente creditados, os quais já foram integralmente quitados;

 

(vii) apresentou a Consulta nº 5970/2015, visando solucionar a questão, entretanto, “entendeu a Consultoria Tributária (equivocadamente) que a Consulente pretendia promover o creditamento extemporâneo com base nas notas fiscais emitidas pela trading, documentos estes que, por óbvio, não devem ser emitidos com destaque do ICMS, tendo em vista este não incidir nas operações em comento (simples remessa de importação por conta e ordem)”;

 

(viii) o que pretendia, e ainda pretende, é promover o crédito extemporâneo do ICMS incidente nas operações de importação nos próprios estabelecimentos importadores, com base nos documentos relacionados às respectivas operações de importação, quais sejam, as Declarações de Importação e as Guias de recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo;

 

(ix) tais documentos, relacionados às importações, foram emitidos tendo como destinatário a Consulente (ou outro estabelecimento filial que não aquele que se creditou erroneamente) na qualidade de responsável pela aquisição e respectiva entrada destas mercadorias no país, nos termos da legislação vigente.

 

2. Isso posto, pergunta se é possível o creditamento extemporâneo do ICMS incidente nas operações de importação realizadas entre os meses de janeiro e agosto de 2011, ainda que o referido creditamento tenha sido feito, por equívoco, por estabelecimento diverso do indicado como destinatário das operações objeto das correspondentes notas fiscais, tendo sido glosado/estornado pela autoridade competente, sendo que a Consulente apresenta quadro demonstrativo indicando “cada uma das operações de importação, contendo as respectivas DIs e as datas em que recolhido o ICMS incidente” e informa que “todos os recolhimentos foram efetuados através de GNRE”.

 

3. Em caso positivo, indaga quais os procedimentos a serem adotados para apropriação do crédito pleiteado, em especial:

 

3.1 Se haverá necessidade de instauração de procedimento administrativo junto ao Posto Fiscal de sua jurisdição ou se o crédito poderá ser realizado diretamente em sua escrita fiscal.

 

3.2 Se este creditamento poderá ocorrer englobadamente, de uma única vez, ou se deverá ser realizado de maneira fracionada.

 

3.3 Se os documentos relacionados a importação (DIs e guias de recolhimento), juntamente com as notas fiscais emitidas pela empresa responsável pela operação de importação por conta e ordem, são suficientes para suportar este creditamento extemporâneo.

 

3.4 Se o estabelecimento que inicialmente se creditou equivocadamente destes valores deverá adotar alguma providência, além da glosa/estorno já promovido pela autoridade competente quando da lavratura dos AIIMs.

 

 

Interpretação

 

4. Conforme informado no relato, a Consulente obteve a Resposta à Consulta de nº 5970/2015, de 07/09/2015, relativa à matéria apresentada na presente consulta.

 

5. Entretanto, em razão das novas informações trazidas pela Consulente, transcritas no relato da presente resposta, observa-se que a matéria apresentada enseja reanálise por parte deste Órgão Consultivo.

 

6. Isso posto, ressaltamos que a presente resposta é fornecida “em tese” pois o direito efetivo ao crédito do imposto decorrente da importação de mercadorias por conta e ordem de terceiros, objeto de lançamento anterior em Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIMs)  devidamente quitados (ver item 1, “vi”), conforme informação da Consulente, envolve a análise documental do caso, matéria de competência do Posto Fiscal de vinculação das atividades da Consulente.

 

7. O crédito na situação exposta foi tratado de forma detalhada no âmbito da Decisão Normativa CAT-3/2009, com esclarecimentos adicionais no Comunicado CAT 37/2010, dos quais transcrevemos os trechos que dizem respeito à matéria perguntada, para maior clareza:

 

“Decisão Normativa CAT-3, de 20-3-2009

 

(DOE 21-03-2009)

 

ICMS das operações de importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros e das condições do crédito fiscal

 

(...)

 

8. Note-se que existe uma só “operação relativa à circulação de mercadorias”, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”, fato gerador do ICMS. Mais, este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, é quem a LC 87/96, com fundamento na alínea “a” do inciso III do artigo 146 da CF/88, identificou como contribuinte do ICMS.

 

De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.

 

9. Em face de todo do exposto, para fins do ICMS:

 

a pessoa jurídica que promover a “entrada de mercadorias importadas do exterior” (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN);

 

terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples recebimento da mercadoria enviada pelo “importador por conta e ordem”, situado no outro Estado; o importador por conta e ordem de terceiros situado em outra unidade federada (prestador do serviço) é responsável solidário pelo pagamento do imposto (artigo 124, inciso I, do CTN);

 

a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar 87/96), sendo devido o imposto ao Estado de localização do estabelecimento do adquirente.

 

(...)

 

11. na entrada de mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em estabelecimento de adquirente paulista, respeitados os artigos 61 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, o adquirente poderá creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

 

12. Nesse caso, para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, o adquirente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “f”, e escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§ 11 do artigo 213 do RICMS). Tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação, as Notas Fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim.” 

 

“Comunicado CAT N.º 37, de 8-12-2010

 

(DOE 09-12-2010)

 

Esclarece sobre a aplicação da Decisão Normativa CAT-03/09, no que se refere à localização do estabelecimento do importador, na importação por conta e ordem de terceiros.

 

(...)

 

1 – Dispõem os itens 3 e 9 da Decisão Normativa CAT-03/09 que “embora tivesse deixado a cargo de lei complementar a fixação do local da operação, o que define também o sujeito ativo da operação, a CF/88 adiantou-se dizendo que, na importação, cabe o imposto ao Estado ‘onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço’”, de modo que “a pessoa jurídica que promover a ‘entrada de mercadorias importadas do exterior’ (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto”.

 

(...)

 

4 – Portanto, uma vez que na importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros para adquirente paulista o ICMS sempre é devido para o Estado de São Paulo, o adquirente somente poderá creditar-se do ICMS pago pela operação de importação mediante a comprovação do recolhimento do imposto a favor do Estado de São Paulo.

 

5 – na Decisão Normativa CAT-03/09 também ficou esclarecido que o imposto devido ao Estado de São Paulo deve ser recolhido mediante guia de recolhimento que deve identificar o adquirente paulista como sujeito passivo.”

 

8. Conforme item 9 da Decisão Normativa 3/2009, a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação, de maneira que o item 11 prevê o direito ao crédito do ICMS pago na importação por conta e ordem de terceiros na entrada de mercadoria importada em estabelecimento de adquirente paulista, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

 

8.1 Dessa forma, o direito ao crédito é do estabelecimento onde ocorreu a entrada física das mercadorias.

 

8.2 O item 12 da decisão normativa complementa o item 11, informando que o estabelecimento onde ocorreu a entrada da mercadoria deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “f”, escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas e que tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação, as Notas Fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim.

 

8.2.1 Necessário esclarecer, neste ponto, não obstante as notas fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem não serem reconhecidas como válidas para acobertar o crédito do ICMS incidente na importação, que as notas fiscais de remessa de tais mercadorias devem ter como destinatário o estabelecimento que efetivamente promoverá a entrada física das mercadorias importadas.

 

9. Isso posto, com fundamento no princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 36 da Lei nº 6.374/89) e sem prejuízo das demais normas pertinentes ao lançamento, vedação e estorno do crédito do valor do ICMS, previstas no Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000 (artigos 59 e seguintes), este Órgão Consultivo tem se manifestado pela legitimidade do direito do contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", e utilizada na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de suas operações ou prestações regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, em que haja expressa autorização na legislação paulista para o crédito fiscal ser mantido.

 

10. Em vista disso, enfatize-se, obedecidas as referidas exigências legais e regulamentares, em tese está correta a pretensão da Consulente quanto ao direito de crédito do imposto decorrente da importação de mercadorias por conta e ordem de terceiros, objeto de lançamento anterior em AIIMs devidamente quitados (ver item 1, “vi”).

 

10.1 Ressalte-se que o direito ao crédito do imposto está condicionado "à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação" (artigo 61, § 1º, do RICMS/2000) e que “quando se tratar de mercadoria importada que deva ser registrada com direito a crédito, o imposto pago em conformidade com o disposto na alínea "a" do inciso I (...) do artigo 115 poderá ser escriturado no período de apuração em que tiver ocorrido o seu recolhimento, ainda que a entrada efetiva da mercadoria se verifique em período seguinte” (artigo 61, § 8º, do RICMS/2000).

 

10.1.1 Dentre esses requisitos, destaca-se que o lançamento de crédito fiscal a destempo há de ser feito "por seu valor nominal", dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da emissão do documento fiscal (artigo 61, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000 e item 7 da Decisão Normativa CAT-1/2001) e na forma prevista no artigo 65 do RICMS/2000.

 

10. Por fim, frise-se que, em face dos limites das atribuições desta Consultoria Tributária (Decreto 60.812/2014), informamos que a verificação da regularidade dos créditos e a análise dos livros e documentos fiscais relacionados às operações relatadas só poderão ser realizadas sob a orientação do órgão executivo tributário.

 

12. Assim, para proceder ao crédito extemporâneo, a Consulente deverá dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para solicitar orientações sobre o assunto.

 

13. Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.

 

 

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

 

 

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