Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7527/2015, de 31 de Dezembro de 2015.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/03/2016.

Relato

1.A Consulente, tendo por atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores e por atividades secundárias a de restaurantes e similares e a de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, conforme CNAEs (respectivamente, 47.31-8/00, 56.11-2/01 e 56.11-2/03) informa que em sua atividade de restaurante ocorre a produção de pães, refeições e salgados, entre outros alimentos, apresentando os seguintes questionamentos:

(i) se há a possibilidade de aproveitamento de crédito em relação à energia elétrica consumida em seu estabelecimento nas atividades de panificação, rotisserie, restaurante e outras que implicam transformação de produtos para venda direta ao consumidor;

(ii) se é legítimo o creditamento do ICMS relativo à parcela da energia elétrica adquirida para utilização em processo de produção;

(iii) se a vedação do crédito do ICMS relativo à parcela da energia elétrica adquirida para utilização em processo de industrialização, tendo por base o fato de que a atividade preponderante do estabelecimento é comercial e não industrial, tem respaldo em nosso ordenamento jurídico;

(iv) se o crédito do ICMS relativo à parcela da energia elétrica adquirida para utilização em processo de industrialização pode ser considerado benefício fiscal;

(v) se o fato do Poder Executivo, ao excluir do conceito de industrialização determinados produtos alimentícios “serve de parâmetro para legitimar a vedação do crédito de outro produto, no caso do ICMS”.

Interpretação

2.Observamos inicialmente que:

(i) a presente resposta parte dos pressupostos (1) de que a Consulente não é optante do regime especial de tributação instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação e (2) de que a atividade de revenda de combustível e de outros derivados de petróleo é a atividade preponderante da Consulente, tendo em vista a atividade principal constante de seu Cadesp;

(ii) a vedação do crédito prevista no inciso VII do artigo 66 do RICMS/2000 não é aplicável quando a atividade de revenda de combustível e de outros derivados de petróleo for a atividade preponderante do estabelecimento;

(iii) a redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, aplicável ao fornecimento de refeição por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, prevê, em seu § 1º, que “não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo”.

3.Isso posto, verificamos tratar-se de matéria já respondida por meio da Decisão Normativa CAT 1/2007, de modo que transcrevemos abaixo alguns de seus principais trechos:                               

 “(...)

ICMS - Crédito fiscal – Legitimidade

(...)

1. Expõe a Consulente que explora o ‘comércio de produtos em atacado ou varejo’ (supermercado) e (...) indaga sobre a possibilidade de se creditar, inclusive extemporaneamente, do valor do ICMS que onera as aquisições de energia elétrica utilizada nos setores industriais que possui dentro do seu estabelecimento, tais como padaria, confeitaria, “rotisserie” e açougue, onde é realizado o corte dos frios e carnes para posterior acondicionamento em embalagens com sua marca, bem como para iluminação de ambientes de comercialização e estoques e nas máquinas e aparelhos que armazenam suas mercadorias.

2. Disciplina o artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, na redação do Decreto 47.649/03, que o crédito do imposto com relação à entrada de energia elétrica, ocorrida a partir de 1º de janeiro de 2001 até 31 de dezembro de 2006, somente será efetuado relativamente quando:

a) for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) for consumida em processo de industrialização;

c) seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais.

3. Por sua vez, determina o artigo 4º do mesmo diploma legal que, para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

(...)

4. Considerando, então, que apenas confere direito de crédito de ICMS a energia elétrica despendida em operações de efetiva industrialização promovidas pela consulente, analisemos cada item questionado:

- panificação e confeitaria: entendidos como o local físico onde se realiza a fabricação de pães e doces, ou seja, o setor de transformação de insumos em produtos acabados, o crédito pode ser admitido;

(...)

5. Isso posto, esclarecemos que o crédito, se admitido, poderá ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o artigo 61, § 2º, do RICMS/00, observado o prazo de prescrição qüinqüenal, conforme preceitua o artigo 61, § 3º e nos termos do artigo 65, ambos do RICMS/00.

6. Para a correta mensuração da energia elétrica consumida apenas no setor fabril, a Consulente deverá estabelecer um rateio, da forma prevista na Nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001, cuja leitura recomendamos, ressaltando que a comprovação do rateio é de responsabilidade da consulente. (...)”

4.A exemplo do que ocorre nos setores de panificação, na produção de pães, e confeitaria (item 4 da decisão normativa acima reproduzida), a atividade desenvolvida na produção de refeições e de salgados envolve a transformação de insumos em produtos acabados, sendo admitido o crédito da energia elétrica despendida nessas atividade industriais, o que responde à primeira pergunta.

5.Ressalve-se, porém, que a presente resposta alcança exclusivamente a produção de pães, de refeições, de salgados e lanches. Demais atividades que porventura a Consulente tenha incluído na expressão “outros alimentos” — ainda que praticadas no mesmo espaço físico em que se preparam os pães, as refeições e os salgados — devem ser objeto de nova consulta, pois não são passíveis de identificação pelo relato apresentado.

6.Salientamos, ainda, que somente são admitidos créditos relativos às entradas de energia elétrica ocorridas no período previsto no “caput” do artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/2000, que em sua redação atual vai até 31 de dezembro de 2019.

7.Quanto às questões transcritas no item 1, “ii” a “iv”, tratam-se de questões genéricas, apresentadas em tese, cabendo o esclarecimento de que a consulta tributária se presta à análise de dúvidas pontuais e especificas que digam respeito à interpretação e aplicação da legislação deste Estado (artigo 510 do RICMS/2000).

8.Quanto a questão transcrita no item 1, “v”, trata-se de questão apresentada de forma pouco clara, não sendo possível depreender o que exatamente a Consulente quis dizer com a premissa colocada e com a respectiva conclusão, o que contraria o disposto no artigo 513, II, “c”, do RICMS/2000.

9.Em razão do exposto no itens 7 e 8, declaramos a ineficácia das questões neles mencionadas, com fundamento no artigo 517, V, combinado com os artigos 510 e 513, II, “c”, todos do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.