Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 820/2012, de 07 de Novembro de 2012.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/10/2017.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE tem como atividade o “comércio atacadista de componentes eletrônicos e equipamentos de telefonia e comunicação”, informa que sua atividade preponderante é a “revenda de mercadorias, sujeitas as disposições gerais da substituição tributária do ICMS, enquadradas nos artigos 313-Z17 e 313-Z19, do RICMS/SP-2000” e que usa a “faculdade de recuperação do ICMS da operação própria e o retido nas aquisições de mercadorias sujeitas a substituição tributária, conforme previsto nos artigos 269 e 271 do  Decreto nº 45.490/2000; conforme as disposições previstas na Portaria CAT 17/99”.

2. Explica que “pretende extinguir suas atividades, nos termos do Inciso II, artigo 219 c.c. artigo 227 da Lei 6.404/76, mediante incorporação de seu estabelecimento (ativos e passivos), em empresa existente que contém na mesma proporção os mesmos acionistas da Consulente e que funciona no mesmo endereço da Consulente”.

3. Efetua considerações acerca da “incorporação empresarial”, em virtude do disposto nos artigos 219 e 227 da Lei nº 6404/76.

4. Afirma que “não será transferida a propriedade de uma mercadoria, ou de um ativo, mas sim do estabelecimento como um todo, já que esta transferência de propriedade (do estabelecimento) se processa através da alteração do ato constitutivo (estatuto social) da sociedade, sendo o seu sucessor devidamente responsável quanto à atribuição da carga tributária devida ao Erário, quando ocorrer (art. 12, III, RICMS-SP)”.

5. Informa que suas dúvidas estão relacionadas com os “estoques de produtos para revenda e os ativos imobilizados”, uma vez que o artigo 204 do RICMS/2000 (transcrito na consulta) veda a emissão de documento fiscal sem que ocorra a efetiva saída de mercadoria, e que, “quanto à incidência do ICMS, baseada no art. 3º, VI, da Lei Complementar nº 87/1996, entende que o ICMS não incidirá nas operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; principalmente na ocorrência da transferência da titularidade do estabelecimento como um todo, o que será o caso da operação pretendida”.

6. Diante do exposto, indaga:

6.1. “Com a incorporação, deverá a Consulente (incorporada) transferir as mercadorias de seu estoque e bens do seu ativo imobilizado, para o outro estabelecimento (incorporadora), que funciona no mesmo endereço. A operação deverá ser acobertada por emissão de nota fiscal, mesmo se localizando ambos os estabelecimentos no mesmo endereço?”

6.2. “A operação descrita e pretendida pela Consulente (incorporação de sociedades), quanto a transferência dos estoques de mercadorias (adquiridas na condição de contribuinte substituído, conforme já descrito), caracteriza fato gerador do ICMS? Complementado a pergunta, também haverá a incidência da substituição tributária na operação?”

6.3. “Sendo negativa a resposta a pergunta 02, isto é não ocorrendo a incidência do ICMS e da Substituição Tributária sobre a transferência dos estoques de mercadorias; estando as mesmas à disposição da incorporadora, após a ocorrência do evento (incorporação) para posterior revenda, poderá a incorporadora continuar a utilizar das prerrogativas de recuperação do ICMS da operação própria conforme previsto no art. 271, do RICMS/SP-2000; e do ICMS retido, conforme previsto no art. 269 do RICMS/SP-2000, faculdades estas até então utilizadas pela Consulente (incorporada), conforme explanado no item 3 supra?”

Interpretação

7. Inicialmente, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

8. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

9. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, citado pela Consulente, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie

9.1 Note-se que para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade. Esse estabelecimento deve continuar em atividade, no mesmo local, não devendo haver o fechamento ou cancelamento desse estabelecimento.

10. No relato (item 6.1. desta resposta) a Consulente afirma que “com a incorporação, deverá a Consulente (incorporada) transferir as mercadorias de seu estoque e bens do seu ativo imobilizado, para o outro estabelecimento (incorporadora), que funciona no mesmo endereço”.

10.1. Dessa forma, haverá a unificação (fusão) de dois estabelecimentos que funcionam em um mesmo endereço. No lugar em que existiam dois passará a existir só um (o estabelecimento da incorporadora) e o estabelecimento da Consulente deixará de existir, em virtude da fusão. Esse estabelecimento será encerrado e suas mercadorias e bens serão agregados no estabelecimento da incorporadora.

11. Note-se que, neste caso, as escritas fiscais dos dois estabelecimentos envolvidos (que se localizam no mesmo endereço) devem revestir-se de necessária transparência tributária permitindo a identificação, principalmente, das mercadorias saídas de um e entradas no outro estabelecimento, bem como para apuração dos respectivos saldos do ICMS (débitos e créditos).

12. Embora não ocorra o deslocamento físico, ocorre a saída das mercadorias e bens do ativo imobilizado que são transferidos do estabelecimento original para ingressarem (serem admitidos) no estabelecimento da incorporadora. Assim, de fato e de direito ocorre a movimentação de mercadorias e bens que deixam de se abrigar sob o estabelecimento da Consulente e passam ao abrigo do estabelecimento da incorporadora.

12.1 Vale lembrar que o ICMS tem como um dos critérios temporais de sua hipótese de incidência a “saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (artigo 2º, inciso I, da Lei 6374/1989 e suas alterações). O verbo sair, entre outras inúmeras acepções, significa “cessar de fazer parte” e “mudar de estado ou posição” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 1ª ed., 1975).

13. Portanto, no caso específico relatado pela consulente, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, transferidos do patrimônio de seu estabelecimento em favor do estabelecimento da nova proprietária, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída, com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) – artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

13.1 Em contrapartida, serão lançados no livro Registro de Entradas do estabelecimento da incorporadora, permitindo que, na forma da legislação, o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do imposto, quando for o caso.

13.2 Ressalte-se que na transmissão de propriedade de bem do ativo imobilizado não há incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

14. Em relação à transferência das mercadorias sujeitas à substituição tributária, tendo em vista que o estabelecimento da Consulente é contribuinte substituído do imposto, ao transferir essas mercadorias para o outro estabelecimento, que também será contribuinte substituído, deverá emitir a Nota Fiscal segundo o artigo 274 do RICMS/2000, sem destaque do valor do imposto, contendo, além dos demais requisitos, a seguinte indicação: “Imposto Recolhido por Substituição Tributária – Artigo 301 do RICMS”.

14.1 O estabelecimento da incorporadora, ao vender essas mercadorias, seguirá o mesmo procedimento e, então, verificará se se enquadra nas disposições dos artigos 269 e 271 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.