Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9177/2016, de 08 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/06/2016.

Relato

1- A Consulente, que desenvolve a atividade principal de construção de rodovias e ferrovias (CNAE 4211-1/01), informa que foi “contratada para realizar a obra de implantação da Linha 6 - Laranja do metrô da Cidade de São Paulo, integrada ao sistema metroferroviário da região metropolitana, compreendendo diversas estações.

2- Expõe que tal obra de infraestrutura foi precificada de acordo com o benefício previsto no Convênio ICMS 94/12, implementado no artigo 160 do Anexo I do Regulamento do ICMS – RICMS/00 e a parte operacional foi regulamentada pela Portaria CAT 03/13.

3- Informa que atende às condições estabelecidas na legislação para usufruir da isenção: (i) comprovação do efetivo emprego dos bens e mercadorias nas obras de implementação da Linha 6 e (ii) credenciamento do contribuinte perante a Secretaria da Fazenda. Esclarece que o credenciamento foi obtido mediante Regime Especial previsto no Comunicado DEAT 52/15.

4- Acrescenta que, não obstante o credenciamento obtido, a Concessionária de Energia Elétrica está se recusando a aplicar a isenção aqui tratada nas operações de fornecimento de energia elétrica, alegando dúvida se a energia elétrica está contida na norma isentiva,  corroborada pelo fato de a Portaria CAT 3/13, no inciso III do artigo 1º, referir-se apenas à Nota Fiscal eletrônica Modelo 55, com a obrigação de inserir, no campo “Informações Complementares”, a expressão “Isenção do ICMS – artigo 160 do Anexo I do RICMS”, uma vez que o fornecimento de energia elétrica deve ser acobertado pela nota modelo 6, cujo corpo não tem o campo “informações complementares” para destacar a aplicação do benefício.

5- Expõe seu entendimento, segundo o qual a energia elétrica, após a Emenda Constitucional 33/01, foi expressamente equiparada à mercadoria; dessa forma, a isenção para as operações com mercadorias destinadas à obra de implantação da Linha 6 também ampara as operações de fornecimento da energia elétrica.

6- No tocante ao cumprimento da obrigação acessória, a Consulente entende que a obrigação de emitir a NF-e Modelo 55, inserta na Portaria CAT 03/13, foi prevista de forma meramente exemplificativa, devendo-se extrair do enunciado a necessidade de ter a indicação da norma que disciplina o benefício no corpo do documento fiscal, uma vez que “não é crível que o direito isentivo seja amesquinhado em razão de uma previsão acessória, sob pena de inviabilizar a própria finalidade da norma isentiva”.

7- Ao final indaga:

“a) As operações de aquisição de energia elétrica pela Consulente para implementação da obra da linha 6 estão isentas de ICMS, nos termos do que dispõe o artigo 160, § 1° do RICMS SP?     

b) Caso seja afirmativa a resposta do item “a”, as Distribuidoras de Energia Elétrica poderão emitir Notas Fiscais de Conta de Energia Elétrica - NFCEE Modelo 6, de forma a materializar a isenção do imposto nas operações que envolvem energia elétrica e qual seria o campo apropriado para informar o destaque da isenção e correlato

processo de credenciamento?                                                       

c) Alternativamente, informar se o procedimento correto seria a emissão

da NF-e, modelo 55, nos termos da Portaria CAT 03/2013?”.

Interpretação

8- Determina a Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, inciso II, que os Estados têm competência para instituir imposto sobre circulação de mercadorias. A consideração de que energia elétrica é mercadoria fica implícita quando, no inciso X, "b", do § 2º do mesmo artigo, a competência estadual é limitada pela imunidade nas operações interestaduais com energia elétrica. A norma destaca a imunidade nessas operações interestaduais (princípio do destino) porque normalmente elas seriam tributadas, pois energia elétrica em operação comercial é mercadoria. Por fim, após a EC 33/2001, também a Constituição Federal passou a esclarecer expressamente a incidência do ICMS (artigo 155, inciso II) sobre as operações relativas à energia elétrica, que se equiparam a mercadorias para fins constitucionais:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

(...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)”

9- Tanto isso é verdade, que a utilização efetiva de energia elétrica, equiparada à mercadoria, de acordo com a legislação em vigor, constitui fato gerador do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS), de competência estadual, por força do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.

10- Passemos agora a análise do artigo 160 do Anexo I do RICMS/00:

“Artigo 160 (METRÔ - IMPLANTAÇÃO DA LINHA 6) - Operações internas realizadas com bens e mercadorias destinados à implantação da Linha 6 - Laranja da Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ (Convênio ICMS-94/12).

§ 1º - O benefício previsto neste artigo fica condicionado:

1 - à comprovação do efetivo emprego dos bens e mercadorias nas obras referidas no "caput", conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda;

2 - ao credenciamento do contribuinte perante a Secretaria da Fazenda, nos termos de disciplina por ela estabelecida.

§ 2º - Tratando-se de operação de importação:

1 - aplica-se somente a bens e mercadorias novos;

2 - fica condicionado, além do disposto no § 1º:

a) à inexistência de produto similar produzido no país, atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo com abrangência em todo território nacional;

b) a que o desembarque e o desembaraço aduaneiro sejam realizados em território paulista.

§ 3º - A inobservância ou o descumprimento de qualquer das condições estabelecidas neste artigo implicará exigência integral do imposto devido, com os acréscimos legais cabíveis desde o vencimento do prazo em que o imposto deveria ter sido pago caso a operação não tivesse sido efetuada com isenção do ICMS.

§ 4° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto em relação à mercadoria beneficiada com a isenção de que trata este artigo.

§ 5º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-94/12, de 28 de setembro de 2012.”

11- Do exposto compreende-se que a isenção do ICMS para operações com mercadorias destinadas à implantação da Linha 6 - Laranja da Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ  também ampara a isenção do ICMS para as operações relativas à energia elétrica (que constitucionalmente também são operações relativas a mercadorias para fins de tributação do ICMS), observados todos os requisitos exigidos pela legislação tributária, com destaque para a necessidade de comprovação do efetivo emprego das mercadorias (no caso a energia elétrica consumida) na referida obra (item 1 do § 1º do artigo 160 do Anexo I do RICMS/00).

12- Tendo em vista que a disciplina da Portaria CAT 3/13 silenciou quanto à obrigação acessória referente à operação com energia elétrica para fins de fruição da isenção, por analogia, cabe à fornecedora emitir a nota fiscal modelo 6, própria do setor elétrico, informando, no corpo da nota, a expressão prevista no §1º do artigo 1º dessa Portaria:  “Isenção do ICMS - artigo 160 do Anexo I do RICMS”, bem como o número do processo que concedeu o credenciamento nela previsto.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.