“O Parágrafo §4-A do Art. 37 do RICMS/00 permite a exclusão, da base de calculo do ICMS, o valor correspondente à gorjeta, não podendo ultrapassar 10% do valor da conta. Posto isso, nos casos onde a gorjeta ultrapassar os 10% do valor da conta, deve-se tributar apenas o valor excedente aos 10% ou tributa-se o valor total dado como gorjeta?”

3. Isso posto, assim prevê o artigo 37, § 4º-A, do RICMS/2000:

Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 4º-A - O valor correspondente à gorjeta fica excluído da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 58.374, de 06-09-2012; DOE 07-09-2012)

1 - não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

2 - tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

3 - tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 deste Regulamento:

a) documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

b) expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

c) demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

4 - o benefício e condições previstos neste parágrafo aplicam-se também a contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional."

4. Observa-se que o item 1 do § 4º-A estabelece que o valor correspondente à gorjeta “não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta”.

5. Por sua vez, a exposição de motivos do Decreto nº 58.374/2012 (OFÍCIO GS-CAT Nº 305-2012), que acrescentou o § 4º-A ao artigo 37 do RICMS/2000 para excluir o valor da gorjeta da base de cálculo do imposto, esclarece que “A minuta (do Decreto), desde que observadas as condições nela previstas, permite que o valor correspondente à gorjeta seja excluído da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares” (g.n.).

6. Uma das condições previstas no § 4º-A do artigo 37 para a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS é que essa não ultrapasse o percentual de 10% do valor da conta. Dessa forma, se o percentual cobrado a título de gorjeta ultrapassar os 10% do valor da conta esta não poderá ser excluída da base de cálculo do imposto.

7. A conclusão não poderia ser diferente, pois a cláusula primeira do Convênio ICMS 125/2011, que “Autoriza a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares”, autoriza os Estados nela constantes “a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares”, “desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta” (g.n.).

8. Finalizando, a implementação de gorjeta em percentual superior a 10% do valor da conta impede a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS.

9. Nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui a anterior (Protocolo nº CT 00009179/2016, com data de conclusão de 23/06/2016) e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.