1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis (CNAE 10.53-8/00) relata que vende seus produtos a cliente que os revende.

2. Informa que todos os insumos, necessários para a fabricação, são adquiridos pela própria Consulente, razão pela qual não se caracteriza a industrialização por encomenda.

3. Todavia, registra que o cliente passará a enviar apenas as embalagens à Consulente, para que esta acondicione os sorvetes e retorne o produto acabado ao cliente.

4. A Consulente cita a Resposta à Consulta Tributária 16.340/2017, na qual a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo manifesta entendimento de que não é aplicável a disciplina da industrialização por conta de terceiro às operações em que o estabelecimento industrializador contratado utiliza matéria-prima predominantemente própria.

5. Ante o exposto, a Consulente questiona tratamento fiscal a ser aplicado sobre essa embalagem, que será remetida ao estabelecimento fabricante (Consulente) e que retornará ao cliente compondo o produto produzido.

6. Esclarecemos, incialmente, que a presente resposta partirá da premissa de que o estabelecimento do cliente da Consulente está situado em território paulista.

7. Assim como já feito na Resposta à Consulta Tributária 16.340/2017, citada pela Consulente, cumpre esclarecer que não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro, sendo esta uma espécie daquele gênero. Desse modo, tendo o instituto da industrialização por conta de terceiro uma abrangência mais restrita, não é toda e qualquer industrialização por encomenda que pode se valer da disciplina dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

8. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão de obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

9. Sendo assim, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Dessa forma, essa sistemática tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, de insumos, se não de todos, de parcela substancial, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, a mão de obra e, eventualmente, outros materiais secundários.

10. Diferentemente, nos casos de industrialização por encomenda em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

11. Portanto, ressalta-se, o simples envio de insumos acessórios, como embalagens, do encomendante para o estabelecimento industrializador, não é condição suficiente para configurar a operação como de industrialização por conta de terceiro, já que esse simples feito não pode desvirtuar o instituto, invertendo-se, assim, o polo passivo responsável pelo adimplemento da obrigação tributária. Isso é, no caso em que o industrializador adquire todos ou parte substancial dos insumos a serem utilizados em seu processo industrial, o realiza por conta própria, a circunstância de receber do encomendante embalagens, ainda que envoltas ao processo industrial, não transmuda a operação para uma industrialização por conta de terceiro.

12. Desse modo, na situação apresentada, a operação efetuada entre o industrializador (Consulente) e o encomendante - que apenas fornece as embalagens - não se configura como industrialização por conta de terceiro, posto que a industrialização é efetuada com matéria-prima predominantemente própria do industrializador, não se subsumindo ao tratamento tributário previsto para este regime (artigos 402 e seguintes do RICMS/2000).

13. Em não sendo aplicáveis as regras de industrialização por conta de terceiro relativamente às operações entre a Consulente e o industrializador, as saídas de mercadorias serão regularmente tributadas, podendo os agentes envolvidos aproveitar eventual crédito do imposto, desde que respeitadas as regras estabelecidas nos artigos 61 e seguintes do RICMS/2000.

14. Portanto, segundo entendimento deste Estado de São Paulo, a remessa de embalagens do encomendante para o industrializador será regularmente tributada, sem a suspensão do ICMS. Por sua vez, o industrializador poderá, observadas as regras ordinárias de creditamento, se aproveitar do crédito do imposto. E ainda, a saída dos produtos finais do estabelecimento industrializador para o encomendante também deverá ser regularmente tributada, utilizando CFOP referente à venda de produção do estabelecimento; e o valor da operação deve corresponder ao total do produto, incluindo o valor das embalagens remetidas pelo autor da encomenda.

15. No que se refere aos CFOPs a serem utilizados nas Notas Fiscais relativamente às operações de industrialização por encomenda tratadas na presente resposta, informamos que o encomendante deverá utilizar o CFOP 5.949 (“outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”), bem como informar no documento fiscal tratar-se de “remessa de embalagem para utilização em estabelecimento de terceiro” e efetuar o destaque do imposto devido.

16. Na saída das mercadorias do estabelecimento industrializador, considerando que os produtos estão enquadrados no artigo 295 do RICMS/2000 e no Anexo IV da Portaria CAT 68/2019 e sujeitos, portanto, ao instituto da substituição tributária, entendemos que deverá ser utilizado o CFOP 5.401(“venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto”) e o valor da operação deve corresponder ao total do produto, incluindo o valor da embalagem remetida pelo autor da encomenda.

17. Com esses esclarecimentos, considera-se respondida a dúvida apresentada pela Consulente.