1. A Consulente, comerciante varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (por sua CNAE) e optante pelo Simples Nacional, informa que adquire, para revenda, biscoitos (NCM 1905.31.00) de fabricante enquadrado como Microempreendedor Individual (MEI), mercadorias que estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

2. Como tem dúvida sobre a possibilidade do MEI assumir a condição de substituto tributário, pergunta quem é o responsável pelo recolhimento do imposto devido (fornecedor ou adquirente)?

3. Observamos inicialmente que, de acordo com o § 1º do artigo 18-A da Lei Complementar nº 123/2006, para ser considerado Microempreendedor Individual (MEI), o contribuinte deve ser, entre outros requisitos, optante pelo Simples Nacional.

4. E, conforme dispõe o artigo 13, § 1º, XIII, “a”, da citada lei complementar, cuja observância também é exigida do MEI (artigo 18-A, § 3º, VI), o Simples Nacional não inclui o ICMS devido, na qualidade de contribuinte ou responsável, nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, devendo este (ICMS-ST) ser recolhido à parte do regime simplificado.

5. Feitos esses registros, reproduzimos o artigo 313-W, I a III, e § 1º, 7, “d”, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que, apesar de não citado na consulta, estabelece o regime de substituição tributária nas saídas de biscoitos e bolachas classificadas na subposição 1905.31 da NBM/SH (grifos nossos):

“Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

7 - produtos à base de trigo e farinhas: (Redação dada ao item pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)

d) biscoitos e bolachas (exceto os do artigo 22 do Anexo III deste regulamento), 1905.31;

(...)”.

6. Segundo o dispositivo normativo acima transcrito, considerando que a Consulente não informa em que Estado se localiza o fornecedor dos biscoitos que comercializa, esclarecemos, em resposta à dúvida formulada, que:

6.1. a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária é do fabricante, na hipótese de estar situado em território paulista (artigo 313-W, I, do RICMS/2000);

6.2. caso o fabricante se encontre localizado em outro Estado, cabe à Consulente o recolhimento do ICMS incidente sobre as operações subsequentes (artigo 313-W, II, do RICMS/2000).

7. Na hipótese do fornecedor de biscoitos estar situado em outro Estado, ressaltamos que cabe à Consulente verificar a existência de acordos celebrados pelo Estado de São Paulo que atribuam a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes de biscoitos e bolachas a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação (artigo 313-W, III, do RICMS/2000