1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários (CNAE 46.93-1/00) e secundária de comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças (CNAE 46.64-8/00), apresenta questionamento a respeito da emissão de documentos fiscais na devolução, por não contribuinte do imposto, de equipamentos objeto de comodato.

2. Relata que, com o objetivo de fidelizar seus clientes, alguns de seus ativos são oferecidos em comodato. O contrato de comodato pode ser realizado tanto com clientes contribuintes do imposto quanto não contribuintes e a remessa do bem ocorre por conta da Consulente, com a emissão dos relativos documentos fiscais.

3. Acrescenta que, quando há o retorno do bem por parte de clientes não contribuintes do imposto, há duvidas a respeito dos documentos fiscais que devem ser emitidos para amparar o retorno. Discorre sobre a aplicação dos artigos 136 e 527, ambos do RICMS/2000 e, por fim, questiona:

3.1. Se, no retorno do bem, a Consulente deve emitir a Nota Fiscal de entrada e em qual o momento deve ocorrer a emissão;

3.2. Se, sendo a Consulente responsável pelo transporte ou retirada do bem de seu ativo cedido em comodato, deve emitir Nota Fiscal de entrada antes da efetiva entrada em seu estabelecimento e se a Nota Fiscal de entrada por ela emitida deve acompanhar a mercadoria no transporte. Em caso negativo, qual procedimento deverá ser adotado para amparar o retorno de bem;

3.3. Se, não sendo a Consulente responsável pelo transporte e pela retirada do bem junto ao cliente não contribuinte, deve emitir a Nota Fiscal de entrada para acompanhar o transporte do bem;

3.4. Caso a Consulente não seja responsável pelo transporte e pela retirada do bem junto ao cliente não contribuinte, se o cliente deve emitir algum documento;

3.5. Se, caso o cliente seja o responsável pela emissão do documento fiscal e não o emitir para acompanhar o transporte, quais medidas a Consulente pode adotar para evitar questionamentos, inclusive durante o trânsito dos bens até o seu estabelecimento.

4. Preliminarmente, cumpre salientar que a presente resposta adotará como premissa que as operações de comodato realizadas pela Consulente ocorrem entre estabelecimentos localizados dentro do Estado de São Paulo, tratando-se de operações internas.

5. Isso posto, o artigo 125 do RICMS/2000, que disciplina as hipóteses de emissão de Nota Fiscal, dispõe em seu inciso IV que a Nota Fiscal será emitida relativamente à entrada de mercadoria ou bem nas hipóteses e nos momentos definidos no artigo 136 do mesmo regulamento.

6. Por sua vez, o artigo 136 do RICMS/2000 assim dispõe:

“Artigo 136 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SINlEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I - no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

a) novo ou usado, remetido a qualquer título por produtor ou por pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais;

(...)

§ 1º - O documento previsto neste artigo servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente nas seguintes hipóteses:

1 - quando o estabelecimento destinatário assumir o encargo de retirá-la ou de transportá-la nas situações previstas na alínea "a" do inciso I;

(...).”

7. Assim, pelo acima exposto, no retorno de bem remetido em comodato para não contribuinte, não obrigado à emissão de documentos fiscais, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal relativa à entrada, com fundamento no artigo 136, I, “a”, do RICMS/2000.

8. Na hipótese de a Consulente ser a responsável pela retirada ou transporte, a  Nota Fiscal emitida com base no artigo 136, I, “a”, do RICMS/2000 deverá ser emitida antes da retirada do bem e utilizada para acompanhar o seu trânsito até o local do seu estabelecimento, conforme disposto no item 1 do §1º do artigo 136 do RICMS/2000.

9. Por sua vez, no retorno de bem remetido em comodato para não contribuinte, não obrigado à emissão de documento fiscal, não sendo a Consulente a responsável pela retirada ou pelo transporte do bem, a Nota Fiscal a que se refere o artigo 136, I, “a”, do RICMS/2000 será emitida apenas por ocasião da efetiva entrada do bem no estabelecimento da Consulente.

9.1. Nessa hipótese, o transporte do bem poderá ser acompanhado: (i) por cópia do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) emitido por ocasião da remessa original em comodato; ou (ii)  de documento interno emitido pelo estabelecimento remetente, mencionando o local de origem e de destino, os dados do transportador, do remetente e do destinatário, bem como a informação de que se trata de devolução de bem recebido em comodato.

10. Por fim, vale lembrar que, não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida (retorno do bem cedido em comodato promovido por não contribuinte do imposto). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

11. Com esses esclarecimentos, dá-se por respondidas as dúvidas da Consulente.