RC 24536/2021
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07/05/2022 22:08

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 24536/2021, de 16 de fevereiro de 2022.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/02/2022

Ementa

ICMS – Venda interestadual de ferros e aços não planos comuns a empresas de construção civil paulistas, não contribuintes do ICMS – Entrega realizada diretamente em obras localizadas nos Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul - Mercadorias sujeitas ao complemento de alíquota de 1,3% nas operações internas – DIFAL previsto na EC 87/2015.

 

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

 

II. Quando uma empresa de construção civil (consumidora final não contribuinte) paulista adquire mercadoria de outro Estado, só é devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer entrega física da mercadoria no território paulista.

 

III. Na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, caberá a este Estado o DIFAL previsto na EC 87/2015, recolhido pelo remetente, devendo a alíquota interna considerar a carga tributária efetiva incidente.

 

IV. Os fatos geradores ocorridos no exercício de 2022 devem observar o disposto no Comunicado CAT 2/2022.

Relato

1. A Consulente, empresa estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul, cuja atividade principal é a “Fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente” (CNAE 25.99-3/99) e tendo como atividade secundária, dentre outras, o “Comércio atacadista de materiais de construção em geral (CNAE 46.79-6/99), por sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), relata que vende ferros/aços nacionais para construtoras paulistas, não contribuintes do ICMS, com entregas realizadas diretamente nas obras, que podem estar no Estado de São Paulo ou no Estado do Rio Grande do Sul.

 

2. Apresenta a seguinte lista de produtos, cujas operações são objeto da presente consulta:

Descrição dos produtos

NCM

Pregos

7317.00.90

Arame recozido

7217.10.90

Treliças

7308.40.00

Colunas

7314.39.00

Cantoneiras

7216.21.00

Vergalhão

7214.20.00

Cantoneiras

7216.40.10

Telas Metálicas

7314.20.00

 

3. Cita a cláusula primeira do Convênio ICMS 33/1996 (que trata de redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas com ferros e aços não planos), o artigo 2º, inciso XVII, § 5º, bem como o artigo 54, inciso VII, §§ 1º e 7º, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

 

4. Afirma ter ciência de que, quando o destinatário paulista da mercadoria é consumidor final não contribuinte do imposto, o cálculo do diferencial de alíquotas (DIFAL) deve observar a carga tributária efetiva incidente nas operações internas do Estado de destino, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes.

 

5. Por fim, indaga se, na situação apresentada, há DIFAL a ser recolhido, considerando o adicional de 1,3%, de que trata o § 7º do artigo 54 do RICMS/2000. 

Interpretação

 

6. Cabe observar, inicialmente, que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

 

6.1. Entretanto, se a construtora adquirente das mercadorias realizar outra atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS, ela será contribuinte.

 

6.2. Dessa forma, a presente resposta adotará a premissa de que as construtoras referidas não são contribuintes do ICMS.

  

7. Isso posto, transcrevemos o inciso XVII e §§ 5º e 8º do artigo 2º, bem como o § 6º do artigo 36, ambos do RICMS/2000, que interessam à presente resposta:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso XVII, consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

"Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei 6.374/89, artigos 12 e 23, este na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XII, Lei Complementar federal 87/96, art. 11, com alterações da Lei Complementar 102/00, art. 1º, Convênio SINIEF-6/89, art. 73, na redação do Ajuste SINIEF-1/89, cláusula segunda, Convênio ICMS-25/90, cláusula sexta, Convênio ICMS-120/89):

(...)

§ 6º - Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

1 - do destinatário, caso o mesmo seja contribuinte do imposto;

2 - do remetente, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto."

 

8. Adicionalmente, ressaltamos que o DIFAL está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar nº 190/2022 (que alterou a LC nº 87/1996), segundo os quais nas operações que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

 

9. Assim, quando um consumidor final não contribuinte paulista adquire mercadoria de outro Estado, só haverá montante a ser recolhido a título de DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer a entrega física da mercadoria no território paulista.

 

10. Portanto, na hipótese em que a entrega das mercadorias é realizada no Estado do Rio Grande do Sul, como não ocorre circulação física fora do Estado do Rio Grande do Sul, não há que se falar em recolhimento de DIFAL.

 

11. Por outro lado, na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 155, § 2º, inciso VII, da CF/88), sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

 

12. Relativamente à alíquota interna, esclarecemos que, no Estado de São Paulo, a alíquota aplicável às operações com ferros e aços não planos comuns é de 12%, com o complemento de 1,3%, por determinação do inciso VII e § 7º do artigo 54 do RICMS/2000 (àquelas mercadorias especificamente indicadas no seu § 1º) e não do Convênio ICMS 33/1996. Esse convênio não foi implementado na legislação paulista.

 

13. Por pertinente, reproduzimos o inciso VII, parcialmente o § 1º, e o § 7º do artigo 54 do RICMS/2000:

 

“Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

VII - ferros e aços não planos comuns, indicados no § 1º; 

(...)

§ 1º - Os produtos a que se refere o inciso VII são os adiante indicados, observada a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM/SH:

(...)

2 - barras de ferro ou aços não ligados, simplesmente forjadas, laminadas, estiradas ou extrudadas, a quente, incluídas as que tenham sido submetidas a torção após laminagem:

a) dentadas, com nervuras, sulcos ou relevos, obtidos durante a laminagem, ou torcidas após a laminagem, 7214.20.00;

(...)

3 - perfis de ferro ou aços não ligados:

(...)

b) perfis em "L" simplesmente laminados, estirados ou extrudados, a quente, de altura inferior a 80 mm, 7216.21.00;

(...)

f) fios de ferro ou aços não ligados: outros, não revestidos, mesmo polidos, 7217.10.90;

4 - armações de ferro prontas, para estrutura de concreto armado ou argamassa armada, 7308.40.00;

5 - grades e redes, soldadas nos pontos de interseção, de fios com, pelo menos, 3 mm na maior dimensão do corte transversal e com malhas de 100 cm² ou mais, de superfície de aço, não revestidas, para estruturas ou obras de concreto armado ou argamassa armada, 7314.20.00;

6 - outras grades e redes, soldadas nos pontos de interseção:

(...)

b) de aço, não revestidas, para estruturas ou obras de concreto armado ou argamassa armada, 7314.39.00;

(...)

11 - pregos, 7317.00.90 (Lei 6.374/89, art. 34, § 7º, 11, acrescentado pela Lei 10.708/00, art. 2º, III); (Item acrescentado pelo Decreto 45.644, de 26-01-2001; DOE 27-01-2001; Efeitos a partir de 01-01-2001);

(...) 

§ 7º - A alíquota prevista neste artigo, exceto na hipótese dos incisos I e XIX, fica sujeita a um complemento de 1,3% (um inteiro e três décimos por cento), passando as operações internas indicadas no “caput” a ter uma carga tributária de 13,3% (treze inteiros e três décimos por cento) (Lei 17.293/20, art. 22). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.470, de 14-01-2021, DOE 15-01-2021; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

(...)”

 

14. Em análise aos produtos destinados fisicamente a construtoras paulistas pela Consulente, correlacionando-os com os itens do § 1º do artigo 54 do RICMS/2000, constata-se que:

 

14.1 os “pregos”, classificados no código 7317.00.90 da NCM, estão no item 11;

 

14.2 os “arames recozidos”, classificados no código 7217.10.90 da NCM, podem estar na alínea “f” do item 3, se puderem ser enquadrados como “fios de ferro ou aços não ligados: outros, não revestidos, mesmo polidos”;

 

14.3 as “treliças”, classificadas no código 7308.40.00 da NCM, podem estar no item 4, se puderem ser enquadradas como “armações de ferro prontas, para estrutura de concreto armado ou argamassa armada”;

 

14.4 as “colunas”, classificadas no código 7314.39.00 da NCM, podem estar na alínea “b” do item 6, se puderem ser enquadradas como “outras grades e redes, soldadas nos pontos de interseção: de aço, não revestidas, para estruturas ou obras de concreto armado ou argamassa armada”;

 

14.5 as “cantoneiras”, classificadas no código 7216.21.00 da NCM, podem estar na alínea “b” do item 3, se puderem ser enquadradas como “perfis de ferro ou aços não ligados: perfis em "L" simplesmente laminados, estirados ou extrudados, a quente, de altura inferior a 80 mm”;

 

14.6 os “vergalhões”, classificados no código 7214.20.00 da NCM, podem estar na alínea “a” do item 2, se puderem ser enquadrados como “barras de ferro ou aços não ligados, simplesmente forjadas, laminadas, estiradas ou extrudadas, a quente, incluídas as que tenham sido submetidas a torção após laminagem: dentadas, com nervuras, sulcos ou relevos, obtidos durante a laminagem, ou torcidas após a laminagem”;

 

14.7 as “cantoneiras”, classificadas no código 7216.40.10 da NCM, não estão enquadradas em qualquer item; e

 

14.8 as “telas metálicas”, classificadas no código 7314.20.00 da NCM, podem estar no item 5, se puderem ser enquadradas como “grades e redes, soldadas nos pontos de interseção, de fios com, pelo menos, 3 mm na maior dimensão do corte transversal e com malhas de 100 cm² ou mais, de superfície de aço, não revestidas, para estruturas ou obras de concreto armado ou argamassa armada”.

 

15. Assim, com exceção ao indicado nos subitens 14.1 e 14.7, não é possível a este Órgão Consultivo uma resposta conclusiva sobre o enquadramento dos demais produtos nos itens do § 1º do artigo 54 do RICMS/2000, cujas operações internas sujeitam-se à alíquota de 12%, considerando que:

 

15.1 deve haver, não só o enquadramento nos códigos da NCM citados nos dispositivos, como também a descrição exata dos produtos ali elencados; e

 

15.2 a responsabilidade pelo enquadramento de produtos nos códigos da NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem compete dirimir dúvidas a esse respeito.

 

16. Assim, na hipótese de haver correspondência entre a descrição, além da classificação na NCM, dos produtos aqui analisados (e, portanto, suas operações internas sujeitarem-se à alíquota de 12%, com o complemento de 1,3%), esclarecemos que o artigo 56 do RICMS/2000 assim dispõe:

 

“Artigo 56 - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, de que trata o §5º do artigo 2º, nas hipóteses dos incisos XVII e XVIII do artigo 2º, observar-se-á o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal, exceto na hipótese do inciso III;

III - caso haja, no Estado de origem, incentivo ou benefício fiscal concedido em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de origem.”

 

17. Assim, considerando o exposto nos itens precedentes, notadamente o item 14, caso a alíquota interna seja 12%, com o complemento de 1,3%, o que resulta numa carga tributária de 13,3%, na venda para construtora paulista, com entrega das mercadorias diretamente em obra localizada no Estado de São Paulo, tendo em vista que o remetente é gaúcho (Consulente) e o destinatário paulista é consumidor final não contribuinte do imposto, a Consulente deverá recolher o DIFAL ao Estado de São Paulo, uma vez que a carga tributária interna (13,3%) é maior que a alíquota interestadual (12%).

 

18. E, conforme já mencionado no item 10, na situação de venda de mercadorias da Consulente gaúcha para construtora paulista, com entrega diretamente em obra localizada no Estado do Rio Grande do Sul, como não ocorre circulação física fora do Estado do Rio Grande do Sul, não há que se falar em recolhimento de DIFAL a este Estado.

 

19. Relativamente aos fatos geradores ocorridos em 2022, deve-se observar o Comunicado CAT 2/2022, abaixo transcrito:

 

“COMUNICADO CAT Nº 02, DE 27-01-2022

(DOE 28-01-2022)

Esclarece sobre a cobrança da diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado.

O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, na Lei nº 17.470, de 13 de dezembro de 2021, e no Convênio ICMS 235/21, de 27 de dezembro de 2021, COMUNICA que:

1 - o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.469 e o RE 1.287.019, decidiu pela necessidade da edição de lei complementar para que os Estados e o Distrito Federal possam exigir, a partir de 1º de janeiro de 2022, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, nos termos previstos na Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015;

2 - no Diário Oficial da União do dia 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, a qual altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto;

3 - dentre as disposições da referida Lei Complementar nº 190/22 consta a previsão de divulgação pelos Estados e pelo Distrito Federal, em portal próprio, das informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais sujeitas à DIFAL, bem como o comando da produção de seus efeitos a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do aludido portal.

4 - o portal previsto na Lei Complementar nº 190/2022 já se encontra disponibilizado no endereço eletrônico "difal.svrs.rs.gov.br";

5 - no Estado de São Paulo, a Lei nº 17.470, que regulamentou a repartição da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino na legislação paulista, foi publicada no dia 14 de dezembro de 2021.

6 - considerando o acima disposto, a diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual - DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado, será exigida a partir de 1º de abril de 2022.”.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Comentário

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