1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de compressores para uso industrial, peças e acessórios (CNAE 28.14-3/01), informa que está negociando a venda de produtos de sua fabricação para uma empresa estrangeira sediada nos Estados Unidos.

2. Menciona que o cliente estrangeiro irá revender o equipamento para uma empresa estabelecida no Estado do Rio de Janeiro e que foi atribuída à Consulente a responsabilidade de entregar a mercadoria em um Depósito Alfandegado Certificado (DAC) localizado em território paulista.

3. Entende que essa venda é uma operação de exportação ficta, portanto, sem incidência do ICMS. Afirma que corrobora com esse entendimento o fato de que só podem ser usadas, para instruir a Declaração Única de Exportação (DU-E), Notas Fiscais de exportação, cujos CFOPs dos itens sejam do grupo 7.

4. Indaga se esse entendimento está correto, devendo emitir uma única NF-e de venda com CFOPs 7.101/7.102.

5. Por fim, havendo destaque do ICMS nessa operação, questiona se o imposto deverá ser recolhido pelo cliente final, localizado no Estado do Rio de Janeiro, no momento que ocorrer o desembaraço aduaneiro da mercadoria adquirida.

6. Inicialmente, cabe esclarecer que a legislação tributária relativa à exportação ficta (artigos 233 e 234 do Decreto federal 6.759/2009 e Instrução Normativa SRF 369/2003) aplica-se tão-somente a tributos federais, sendo estranha à legislação do ICMS. Em face do princípio constitucional da autonomia dos entes federados, a União não pode estabelecer isenções ou não-incidências relativas aos tributos de competência dos Municípios, Estados e Distrito Federal. Estes últimos, no tocante à incidência e à não-incidência regulam-se apenas pelos dispositivos constitucionais e de lei complementar.

7. Nesse sentido, é entendimento deste órgão consultivo que, para que se considere exportação, o destinatário físico da mercadoria deve estar situado fora do território nacional, ou seja, a mercadoria deve ser efetivamente enviada para o exterior, conforme preconiza o artigo 155, §2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988. Desse modo, considera-se interna ou interestadual a operação em que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorre em território nacional, ainda que o correspondente faturamento seja efetuado para o exterior. Portanto, prevalece, no âmbito do ICMS paulista, o entendimento de que existe, no caso de mercadoria alienada à empresa situada no exterior, com entrega em território nacional, a normal incidência do ICMS.

8. Sendo assim, no caso do DAC com exportação ficta, apesar de a mercadoria ser adquirida por pessoa jurídica estabelecida no exterior, trata-se de verdadeira operação interna ou interestadual, haja vista o fato de a entrega ser realizada em território nacional. Ou seja, o efetivo fluxo físico da mercadoria, ocorrido integralmente em território brasileiro, faz com que essa operação se equipare a uma compra e venda normal, em território nacional.

9. Assim, à saída de mercadoria adquirida por cliente estabelecido no exterior a ser entregue em recinto alfandegado e admitida em regime de DAC, que, posteriormente, será retirada por adquirente estabelecido em território brasileiro, aplica-se a tributação normal do ICMS.

10. De todo o exposto, considerando a situação fática da presente consulta, a Consulente deverá emitir uma única Nota Fiscal, com destaque do ICMS, indicando, nos campos relativos às informações do destinatário, os dados do responsável pelo recebimento da mercadoria no Brasil e do local da entrega, e utilizando o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”). No campo relativo às “Informações Complementares”, além de outros dados identificativos da operação, deve-se consignar, também, que se trata de mercadoria alienada à empresa situada no exterior e entregue em recinto alfandegado situado no Estado de São Paulo.

11. Todavia, haja vista a necessidade de emissão da Nota Fiscal com CFOP do grupo 7 nos procedimentos relativos à instrução da Declaração Única de Exportação (DU-E), em virtude da situação específica, a Consulente poderá, por analogia, utilizar o disposto no artigo 129 do RICMS/2000 e dos artigos 2º e 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, com as devidas adaptações:

11.1. Na situação em questão, levando em consideração que o recinto alfandegado está localizado em território paulista, alternativamente ao disposto no item 10 desta resposta, podem ser emitidas duas Notas Fiscais: (i) uma com CFOP 7.949, de simples faturamento e sem destaque do imposto, exclusivamente para atendimento à legislação federal, com a instrução da DU-E; e (ii) outra com CFOP 5.118 (“venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”), com destaque do imposto, que irá acompanhar a mercadoria.

11.1.1. Quanto à Nota Fiscal do grupo 7, no campo “Natureza da operação”, deve ser consignada a expressão “DAC sem saída do território nacional”, no campo relativo às “Informações Complementares”, deve ser informado que se trata de DAC para fins de tributos federais, citando a respectiva legislação federal, bem como deve ser mencionado que, para fins de legislação do ICMS, trata-se de uma operação interna com incidência normal do imposto, e no campo “Documento Fiscal Referenciado”, a chave de acesso da Nota Fiscal emitida com CFOP 5.118.

11.1.2. Quanto à Nota Fiscal do grupo 5, além das observações anteriores, deverão ser indicadas, no campo “Natureza da operação”, que se trata de “Remessa por ordem de terceiro localizado no exterior”.

12. Finalmente, quanto ao recolhimento do imposto, uma vez a operação em análise se equiparar, no bojo da legislação paulista, a uma compra e venda normalmente tributada, o imposto deverá ser recolhido pelo remetente das mercadorias em decorrência do destaque do imposto na Nota Fiscal por ele emitida.

12.1. Nesse ponto, vale dizer que não existe, no entendimento deste órgão consultivo, a figura da “importação ficta”, em razão da ausência de saída física da mercadoria para o exterior, e, consequentemente, da subsequente entrada física em território nacional.

12.2. Ademais, em corolário ao princípio da territorialidade, esta Consultoria é incompetente para dirimir maiores dúvidas acerca de operação interna de outros Estados, sobretudo quando estas operações não impactam o fisco paulista.