1. A Consulente estabelecida no Estado de Minas Gerais, informa que é empresa frigorífica, com atividade principal de abate e industrialização de suínos e bovinos, relatando que formulou “em outra oportunidade, consulta referente ao mesmo tema (...) Protocolo CT 00001538/2013, cujos procedimentos foram adotados conforme redação e exemplos citados na mesma consulta”, mas “no entanto, recentemente quando estava novamente avaliando tal consulta observamos algumas informações que nos deixaram novamente com dúvidas”.

1.1 Informa que “o questionamento da referida consulta tratava-se da redução ou não base de calculo do ICMS por substituição tributária (...) conforme Protocolo 28/2009, de produtos da indústria frigorifica classificados nas posições 1601 e 1602 da NCM, destinados a contribuintes do ICMS situados no estado de São Paulo”.

2. Propõe o seguinte questionamento, informando que quanto à redução da base de calculo do ICMS da substituição tributaria não restaram dúvidas, “porém quanto ao exemplo citado no item 16.1 e 16.2 dessa consulta surgiram algumas dúvidas”:

“Iremos expor abaixo no exemplo 1 a forma de cálculo apresentada na resposta a consulta citada acima, e no exemplo 2 a forma de calculo que entendemos ser a correta.

Exemplo 1

Produto Linguiça Toscana (que possui redução na BC da ST)

NCM: 16010000

Valor da Venda = 100,00

Alíquota ICMS interestadual = 12%

Valor do ICMS = 12,00

MVA = 40,83%

Calculo da ST

BC = 54,76 (100,00 + 40,83% -61,11%= 54,76) redução 61,11% de forma que carga tributaria resulte em 7%.

Segundo resposta a consulta referente ao protocolo 00001538/2013, o valor deduzido na apuração do ICMS ST será

calculado conforme abaixo, ao invés do valor do ICMS da operação própria:

Valor ICMS Descontado ICMS ST = 12,00- (12,00 - 61,11% )

Valor a Ser descontado = 12,00 - 7,33 = 4,67 (deduz 4,67 ao invés de 12,00 da ICMS da operação interestadual)

Logo o valor do ICMS ST seria = 54,76 x 18% - 4,67 = 5,18

Pela exposto na consulta o valor do ICMS ST seria 5,18.

Exemplo 2

No entanto, em analises mais detalhadas sobre a legislação tributária obtivemos outro entendimento sobre o referido cálculo, conforme segue abaixo:

Para efeito didático vou considerar o mesmo exemplo.

Produto Linguiça Toscana (que possui redução na BC da ST)

NCM: 16010000

Valor da Venda = 100,00

Alíquota ICMS interestadual = 12%

Valor do ICMS = 12,00

MVA = 40,83%

Cálculo da ST

BC = 54,76 (100,00 + 40,83% -61,11%= 54,76) redução 61,11% de forma que carga tributaria resulte em 7%.

Conforme redação do item 16 da consulta já citada, o valor do ICMS a ser retido por substituição tributaria deve ser calculado deduzindo-se, a titulo de imposto pago na operação própria, o valor proporcionalmente reduzido em 7/12, de modo que a tributação seja exatamente a mesma que teria ocorrido se tal operação não fosse sujeita à substituição tributaria (hipótese que haveria o estorno proporcional do credito pelo adquirente paulista).

Valor ICMS Descontado ICMS ST = 12,00- (12,00 - 58,34% ) = 5,00

Valor a Ser descontado = 12,00 - 5,00 = 7,00 ao invés de 12% da ICMS da operação interestadual (7/12)

Logo o valor do ICMS ST seria = 54,76 x 18% - 7,00 = 2,85

Pela exposto na consulta o valor do ICMS ST seria 2,85.

No caso do exemplo 1 entendemos não estar correto o cálculo tendo em vista que o estorno efetuado não foi referente a proporção de 5/12, conforme exposto no item 16 da referida consulta.

Sendo assim, entendemos que estão corretos os cálculos apresentados do exemplo 2. Diante de tudo o que foi exposto gostaríamos de saber se estão corretos os nossos entendimentos.”

3. Observe-se preliminarmente que a Consulta nº 1538/2013 não merece reparamos quanto ao conteúdo, exceto, no que concerne aos exemplos numéricos expostos nos subitens 16.1 e 16.2, que são objeto desta modificação de resposta.

3.1. Para explanarmos a nova dúvida proposta pela Consulente, recapitularemos os fundamentos das Consultas nº 1376/2013, datada de 11/04/2013, e nº 1538/2013, datada de 05/07/2013, com novo exemplo de cálculo nos subitens 14.1 e 14.2, conforme os questionamentos do item 2 da presente resposta.

4. Nesse sentido, observamos, ainda que a Resposta à Consulta nº 1538/2013 ora modificada, já havia modificado a Resposta à Consulta nº 1376/2013 e sua redação passa a ser a seguinte, nos termos do artigo 521, I e parágrafo único, do RICMS/2000:

MODIFICAÇÃO DA RESPOSTA À CONSULTA nº 1538/2013

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais, informa que é empresa frigorífica, com atividade principal de abate e industrialização de suínos e bovinos, e que efetua vendas de produtos classificados nas posições 1601 e 1602 da NCM, a contribuintes situados no território paulista.

2. Registra que segundo o Protocolo ICMS-28/2009, celebrado entre os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, os produtos classificados nas posições 1601 e 1602, devem ter o ICMS retido por substituição tributaria em favor do Estado destinatário.

3. Transcreve a cláusula terceira do Protocolo ICMS-28/2009 e os itens 9.1. e 9.2. da Portaria CAT-112/2012, que estabelece atualmente a base de cálculo na saída de produtos da indústria alimentícia arrolados no artigo 313-W do RICMS/2000 e, em seguida, apresenta cálculos para exemplificar seu entendimento de aplicação ou não da “MVA – Ajustada” prevista no § 1º da cláusula terceira do Protocolo em questão.

4. Expõe que de acordo com a cláusula quarta do Protocolo ICMS-28/2009, o imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição deve ser calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas a consumidor final na unidade federada de destino, sendo assim, nas operações com o produto “presunto”, utiliza a alíquota de 18% no cálculo do imposto a ser retido, não aplicando, portanto, a redução da base de calculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000. Afirma, ainda, que, nesse caso, utiliza a fórmula da “MVA – Ajustada” prevista no § 1º da cláusula terceira do Protocolo ICMS 28/2009 para o cálculo do imposto devido por substituição tributária.

5. Por outro lado, nas operações com o produto “linguiça”, elencado no inciso XXIII do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, o qual reduz a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas neste Estado de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%, a Consulente informa que utiliza a “MVA-ST Original”, conforme previsão do § 2º da cláusula terceira do Protocolo ICMS 28/2009.

6. Por fim, indaga:

“1)Está correta a alíquota para calculo da ST utilizado acima, uma vez que esta será a alíquota para operações a consumidor final do destinatário e o artigo 3º do Anexo II do RICMS SP, não faz nenhuma restrição a redução de BC em aquisições interestaduais?

2) Caso exista alguma restrição na legislação paulista à redução da Base de Calculo de ST em favor do estado de São Paulo pelo remetente de outros estados favor informar na resposta a esta consulta.”

7. Informamos que no caso do produto “presunto”, classificado na posição 1602 da NBM/SH, o imposto a ser retido por substituição tributária deve ser calculado aplicando-se a “MVA – Ajustada”, prevista no § 1º da cláusula terceira do Protocolo ICMS-28/2009, considerando-se, como “ALQ intra”, 18% (dezoito por cento).

8. Isso porque a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável somente às saídas internas dos estabelecimentos fabricante e atacadista, não abrangendo a saída interna do varejista. Desse modo, se essa redução fosse considerada na base de cálculo da substituição tributária (base de cálculo da retenção antecipada), que engloba as saídas do atacadista e do varejista, a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária.

9. Logo, não é permitido considerar na determinação da base de cálculo da substituição tributária a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000.

10. Frise-se que a “MVA – Ajustada”, prevista no § 1º da cláusula terceira do Protocolo ICMS-28/2009, deve ser aplicada na hipótese de a “ALQ intra” ser superior à “ALQ inter”, uma vez que o § 2º da referida cláusula terceira dispõe que na hipótese de a “ALQ intra” ser inferior à “ALQ inter” deve ser aplicada a “MVA-ST original” e não a “MVA – Ajustada” prevista no § 1º.

11. Observe-se, por outro lado que há a redução da base de cálculo do ICMS prevista para a “linguiça”, no inciso XXIII do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, a qual é aplicável às operações internas com tal produto, respeitadas as condições do benefício prevista no § 1° do mesmo dispositivo:

“Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

(...)

XXIII - lingüiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada e vinagre (§ 5° do artigo 5° da Lei 6.374/89, na redação da Lei 12.785/07). (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.743, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008)

§ 1° - O benefício previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

2 - as operações, tanto a de aquisição como a de saída, sejam regularmente escrituradas.

§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como à correspondente prestação de serviço de transporte, quando destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XV, XXII e XXIII. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 60.003, de 20-12-2013, DOE 21-12-2013)”

11.1 Desse modo, a Consulente, estabelecida neste Estado de Minas Gerais, fabricante do produto “linguiça”, arrolado na alínea “a” do item 9 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 e no item 1 do inciso IX do Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009 (“9 - produtos à base de carne e peixe: a) enchidos [embutidos] e produtos semelhantes, de carne, miudezas ou sangue, 1601.00.00”), ao promover a saída de tal mercadoria com destino a estabelecimento deste Estado de São Paulo, deve, de acordo com o incido III do mesmo artigo 313-W, efetuar a retenção e o pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes a serem realizadas neste Estado, considerando, no cálculo do imposto a ser retido, a redução da base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (mercadoria elencada no inciso XXIII do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000).

11.2 Assim, na saída do produto “linguiça”, classificado no código 1601.00.00 da NBM/SH, informamos que a Consulente deve calcular o imposto a ser retido por substituição tributária, conforme a legislação do Estado de destino (previsão da cláusula terceira do Protocolo ICMS-28/2009), na forma do artigo 1º da Portaria CAT-106/2013:

11.2.1 aplicando o “IVA-ST” original, atualmente previsto no Anexo Único da citada Portaria (“9.1 Enchidos [embutidos] e produtos semelhantes, de carne, miudezas ou sangue, 1601.00.00, 40,83%”);

11.2.2 deduzindo-se, o imposto pago pela operação própria (valor proporcionalmente reduzido em 7/12 - sete doze avos, de modo que a tributação seja exatamente a mesma que teria ocorrido se tal operação não fosse sujeita à substituição tributária - hipótese em que haveria o estorno proporcional do crédito pelo adquirente paulista).

12. Relativamente à redução da base de cálculo do ICMS prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, tendo em vista que o citado benefício fiscal reduz a carga tributária para 7% (e não a alíquota), esclarecemos que nas operações internas com os produtos ali mencionados, não existe autorização legal para que essa carga final de 7% seja calculada diretamente sobre o valor total da operação, tal como se alíquota fosse, deve-se calcular, primeiramente, o percentual da redução:

12.1. Assim, teríamos a seguinte fórmula, aplicando-se o “IVA-ST” e considerando-se a redução da base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%:

Portanto:

No novo exemplo trazido pela Consulente, após a redução da base de cálculo:

13. Lembramos, ainda, que o § 2º do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 prevê o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria beneficiada com a redução da base de cálculo prevista no referido artigo, exceto quando a mercadoria destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização e a saída subsequente da mercadoria recebida ou do produto resultante de sua industrialização não estiver sujeita à redução em questão:

“Artigo 3º - (...)

§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como à correspondente prestação de serviço de transporte, quando: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 53.219, de 07-07-2008; DOE 08-07-2008)

1 - destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XV, XXII e XXIII;

2 - a saída subseqüente da mercadoria recebida ou do produto resultante de sua industrialização não estiver sujeita à redução de base de cálculo prevista neste artigo.”

13.1 O parágrafo único do artigo 60 do RICMS/2000 prevê que a anulação do crédito por parte do adquirente, na hipótese de redução da base de cálculo do ICMS, deve ser proporcional:

“Artigo 60 - A isenção ou a não-incidência, salvo determinação em contrário (Lei 6.374/89, art. 37):

I - não implicará crédito para compensação com o valor devido nas operações ou prestações seguintes;

II - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.

Parágrafo único - O disposto no caput também se aplica no caso de operação ou prestação sujeita a redução de base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução. (Acrescentado o parágrafo pelo Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 1°-04-2006)”

14. Por essa razão, no caso do produto “linguiça”, classificado no código 1601.00.00 da NBM/SH, considerando-se que há redução da base de cálculo de forma que a carga tributária da saída interna resulte em 7%, (sete por cento, inciso XXIII do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 - Cesta básica), o imposto a ser retido por substituição deve ser calculado deduzindo-se, a título de imposto pago pela operação própria, valor proporcionalmente reduzido em 7/12 (sete doze avos), de modo que a tributação seja exatamente a mesma que teria ocorrido se tal operação não fosse sujeita à substituição tributária (hipótese em que haveria o estorno proporcional do crédito pelo adquirente paulista).

14.1. No exemplo dado pela Consulente no item 2, o valor a ser descontado do ICMS-ST seria obtido através da seguinte fórmula:

Portanto:

14.2. O valor do ICMS a ser retido por Substituição Tributária será obtido através da seguinte fórmula:

No exemplo trazido pela Consulente:

15. Lembramos, ainda, que o artigo 187 do RICMS/2000 determina que “quando o valor da base de cálculo for diverso do valor da operação ou prestação, o contribuinte mencionará essa circunstância no documento fiscal, indicando o dispositivo pertinente da legislação, bem como o valor sobre o qual tiver sido calculado o imposto”.

16. Por fim, salientamos que as Portarias que estabelecem bases de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes de mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária são constantemente atualizadas, uma vez que o IVA-ST aplicável é calculado pela Secretaria da Fazenda com base na média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado, conforme previsto no artigo 43 do RICMS/2000, de modo que a Consulente deve atentar para eventuais alterações relativamente aos IVA’s-ST aplicáveis aos produtos que comercializa.

17. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas todas as indagações da Consulente, estando, portanto, correto o entendimento proposto no exemplo 2 do item 2 desta resposta.

18. A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 1538/2013, datada de 05/07/2013 (artigo 521, I e parágrafo único, do RICMS/2000), e passa a produzir efeitos em relação à Consulente a partir desta data.